סימן צו – הדלקת נר חנוכה במקום איסור נזק

 

ראשי פרקים: 

       שאלה

       א. איסור היזק מן התורה 

       ב. עשיה בהיתר ואעפ"כ התחייבות בתשלומין

       ג. מכבה אש לפני שהזיקה 

       ד. בין אופה בשבת לנזקי אש

       ה. מתי נעשית העבירה בכריית בור

       ו. מאימתי חל איסור לפני עוור 

       ז. שיטת הרמ"ה לחלק בין זורה בשבת לגרמא בנזיקין

       ח. פסול מצוה הבאה בעבירה במצוות דרבנן

       מסקנה

* * *

שאלה

מי שהדליק נ"ח באיסור, כגון תלמיד ישיבה שהדליק נ"ח על אדן חלון עשוי עץ,שעלול להידלק ולהזיק, ולבסוף לא נגרם נזק, האם יצא י"ח או לא?

השאלה היא בנזקים מאיזה רגע עובר עבירה, מרגע עשיית המזיק, או מרגע עשיית הנזק בפועל?

א. איסור היזק מן התורה  

בב"ב כ"ב ב' ר"א גרמא בנזקין אסור. משמע שאפי' גרמא בנזקין יש בו איסור וק"ו נזקין עצמם. ומשו"ה חייבו חכמים להרחיק את הנזקים מגבול השכן כמבואר שם בכל הפרק. כי עצם הנחת המזיק יש בו איסור. ובשו"ע סי' שע"ח ס"א: "אסור להזיק ממון חברו". אולם שם יתכן לומר שרק כשהזיק בפועל עבר. ואילו אנו דנים על איסור נזק, גם כאשר עדיין לא הזיק בפועל. ועיין בי' הגר"א סי' קנ"ה ס"ק מ"ב שדייק מדברי הגמ' שם כ"ו א' שלמדה הרחקת נזיקין מחיוב תשלומין (רקתא מגץ היוצא מתחת הפטיש) שילפינן איסורא מתשלומין. וכן הדעת נותנת שלא יתכן לחייב תשלומין אא"כ הדבר אסור, שאם הדבר היה מותר - מסתמא לא היו מחייבים אותו לשלם. ועיין רי"ף ריש ב"ק דשן ורגל ברה"ר פטורין משום דאורחייהו בהכי (ולמד כן מב"ק י"ט ב' ועוד כ"ד) כלומר, שמכיון שמותר לו ללכת ברה"ר לכתחילה אין מקום לחייבו בתשלום. אדרבה, מצינו להיפך, שפטור מלשלם ואסור להזיק, כגון בגרמא שהבאנו בתחילת דברינו. וזו הסיבה שגרמא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, מכיון שיש איסור אפילו לגרום נזק, אלא שא"א לחייבו בתשלום. ואם כנים דברינו איסור זה הוא מהתורה. כי אם ההנחה היא שאין מקום לחייב תשלום על מעשה מותר, אלא רק על מעשה אסור, איסור זה צריך להיות מהתורה, שאל"כ כיצד נסביר חיובי תשלומי נזיקין בתורה?

אם כי יתכן שהרחקות הנזיקין בפרק לא יחפור איסורן מדרבנן, שהרי ברובן לא מצינו חיוב תשלום, חוץ מאש (דף כ' ב'), ובהנך עצורי דדייקי שומשמי שהרמב"ם פסק בפי"א מהל' שכנים ה"ג, והשו"ע בסי' קנ"ה סט"ו, שאם הזיקו חייבים לשלם. וכן עיין רמב"ם פ"ט ה"א ש"וסד בסיד תנן", ופי' הגר"א בסי' קנ"ה ס"ק ח' שהוא משום ספק דאורייתא לחומרא. והרא"ש חולק משום שסובר שהוא ספיקא דממונא. אך בעקרון מודה שהוא מהתורה. מיהו השו"ע סי' קנ"ה סעיף ל"ג הביא שתי דעות לגבי סמך מאחד מאלו וגרם נזק שיש מי שפוטר (טור בשם הראב"ד), ויש מי שמחייב (בעה"ע והרא"ש). ועיי"ש בנתיבות המשפט.

ב. עשיה בהיתר ואעפ"כ התחייבות בתשלומין

אלא שצ"ע על הנחתנו שעל מעשה מותר אין חיוב תשלומין. שהרי בתנור מצינו בדף כ' ב' ואם הזיק משלם מה שהזיק, אע"פ שהניח בהיתר והרחיק ג"ט מתחתיו וד"א מעליו. וא"כ מצינו תשלום גם במקום שמותר להניח מזיק? וי"ל עפ"י ה"נתיבות" ס"ק א' שתי' את קושיית הרי"ף בב"ק פ' הכונס מדליקה שעברה שיעור שפטור, ובב"ב חייב. ותי' ה"נתיבות" שגם בשיעור זה יכול להזיק, אלא שלא יכלו למנוע ממנו את השימוש באש, שהוא שימוש תדיר, ובלעדיו א"א להשתמש בבית כלל, ולכן התירו לו להשתמש באש למרות הסיכון בתנור, ובכ"ז צריך שישמור. ואם לא שמר כראוי והזיק, משלם מה שהזיק. וה"נתיבות" לשיטתו שם ס"ק י"ח שלכן פטרו מלשלם בהרחקת נזיקין, משום שמניעת המזיקין פירושה אי אפשרות להשתמש בבית או בחצר, ומשום כך לא יכלו למנוע ממנו את השימוש. אלא ששם פטרוהו לגמרי, ובאש, דוקא בגלל תדירותה וסיכונה, חייבוהו לשמור, ואם לא שמר חייב. ובהסבר עמוק יותר של הדברים נראה אולי לומר שהרי איסור מזיק הוא משום "ואהבת לרעך כמוך", כמש"כ ב"יד רמ"ה" בדף כ"ו א', ו"כמוך" נאמר, אך לא יותר ממך. וא"א לדרוש מאדם שיימנע מלהדליק אש בביתו כדי למנוע נזק מזולתו. גם זולתו צריך להתחשב בו ולאפשר לו לחיות כאחד האדם, ובלי אש א"א לדור בבית כדמדיירי אינשי, ולכן מותר לו להדליק אש, אולם בתנאי שישמור. ומכיון שעבר ולא שמר, צריך לשלם. א"כ האיסור הוא בפשיעתו שלא שמר, אך לא בעצם הדלקת האש.

ואפ"ל כן גם למ"ד שהאיסור להזיק הוא ממקור אחר, "לפנ"ע לא תתן מכשול" (עיי"ש ביד רמ"ה), גזל (טור, ח"מ סי' שע"ח) משיב אבדה (קה"י ב"ק סי' א') ועוד, כל אלו איסורים שבין אדל"ח הם ואין לחייב בהם את האחד להזהר ולהימנע מלהזיק את חברו יותר ממה שחברו צריך להזהר ולהימנע מלהפריע לו לחיות. ולכן במקום שאינו יכול להשתמש בביתו כדמדיירי אינשי, אינו צריך להימנע מלהדליק אש, אלא שצריך לשומרה.

מיהו כ"ז רק במדליק בביתו, שהתירו לו, משום שאל"כ לא יוכל לחיות ולדור כדמדיירי אינשי. אך במדליק בבית חבירו עובר מיד. והחילוק ברור: המדליק בתוך שלו מותר וכנ"ל, בתנאי שישמור, אך מדליק בתוך של חבירו עצם ההדלקה אסורה. ועיין ב"ק ס"א ב' דעת רבא לחלק בין מדליק בתוך שלו לבין מדליק בתוך של חבירו. וכ"פ הרמב"ם (נז"מ פי"ד ה"ט) שפטור טמון הוא רק במדליק בתוך שלו.

ולפי"ז מה שמצינו בב"ק ג' ב' שבור תחילת עשייתו לנזק ואש אין תחילת עשייתה לנזק, צריך לחלק בין אש בחצרו שאין תחילת עשייתה לנזק, לבין אש בחצר חבירו שתחילת עשייתה לנזק. (ועיין רש"ש ב"ק ו' א', ויתבאר להלן פ"ח).

והנה בב"ב קע"ה ב' "החופר בור ונפל עליו שור והרגו פטור, ולא עוד אלא שאם מת השור יורשי בעל הבור חייבים לשלם דמי שור לבעליו". כלומר שרק עם נפילת השור לבור התחייב בעל הבור לשלם, ודייק בתרוה"כ סי' שצ"ב שאם מת לפני שהשור נפל לבור פטור משום שעדיין לא התחייב. וזאת למרות שבור תחילת עשייתו לנזק, אינו חייב לשלם אלא ברגע שמתחיל הנזק בפועל, דהיינו כשהשור נופל לבור. ואילו באש מצינו להנמו"י בב"ק פרק ב' שכתב שהמדליק אש ומת ואח"כ נעשה הנזק חייב לשלם משום שאשו משום חציו. ואולי הנמו"י התכוין למי שהדליק בחצר חבירו שמיד עם ההדלקה מתחייב וכמש"כ, אך אם הדליק בחצרו עוד לא התחיל החיוב, וכמו שמצינו בבור, שאע"פ שחפר בור אינו חייב עדיין או שיש לחלק בין אש שחייב משום חציו ולכן חל החיוב מעיקרא לבין בור שהוא חייב משום ממונו, שא"א לייחס את הנזק למעשיו אלא רק לממונו, וזה אינו חייב אלא רק כשהתחיל את הנזק בפועל. עכ"פ לענין האיסור שבדבר מסתבר ש בבור מתחילת עשייתו עובר עבירה. ובאש בודאי מיד עם הדלקתה בחצר חבירו עובר עבירה. (ועיין להלן פרק ז'.)

ג. מכבה אש לפני שהזיקה  

ויל"ע מה דינו של מכבה אש לפני שהזיקה, האם הוא עוקר את האיסור למפרע, כאילו לא עבר עבירה כלל, או שמא דינו כמי שעבר עבירה, אלא שלא משלם כי סו"ס לא הזיק. ובבור ג"כ יש לדון כנ"ל לענין העבירה, האם מי שחפר בור ברה"ר וסתמו לפני שהזיק עקר את האיסור למפרע, כאילו לא עבר עבירה כלל, או שמא העבירה שעבר - עבר, ורק חיוב אין בו, כי לא הזיק בפועל. ונראה לומר שבאש עובר מיד ודמיון לכך מצינו באופה בשבת.

עיין שבת ד' א' הדביק פת בתנור, התירו לו לרדותה קודם שיבוא לידי איסור סקילה. ובתוס' ד"ה קודם שיבוא, הק' הא הוי התראת ספק, שמא ירדה לפני האפיה? ותירץ הריב"א דכיון שהדביק תוכ"ד להתראה ובודאי תיאפה אינה התראת ספק. 

וזו לשון הריב"א בתוס' הנ"ל: "ולא הוי התראת ספק אלא בלוקח אם על הבנים למ"ד ביטלו ולא ביטלו (מכות ט"ו א') דשמא לא ישבור את כנפיה או לא ישחטנה, ועכשיו שמשבר את כנפיה אין יכולין להתרותו, דלא הוי התראה אלא על הלאו והלאו כבר עבר. ורק בשבועה שלא אוכל ככר זו אם אוכל זו ואכליה לאיסוריה והדר אכליה לתנאיה דכשמתרין בו בשעת אכילת איסור עדיין מחוסר מעשה אכילה של תנאי קודם שיתחייב מלקות. אבל הכא, כשמדביק פת בתנור, אין האפיה מחוסרת מעשה".

ורצונו לומר שיש לחלק בין תנאי התלוי במעשה לבין תנאי שהוא בשב ואל תעשה. בלוקח אם על הבנים הוא מחוסר תנאי במעשה, שישבור את כנפיה. בשבועה הוא מחוסר תנאי שיאכל ככר. מה שאין כן באפיה, אין הוא מחוסר מעשה, גם אם לא יעשה דבר יעבור על האפיה. ומדברינו משמע שכל החילוק בין שבועה ואם על הבנים לבין אפיה בשבת הוא רק ששם התנאי הוא בקו"ע ובאפייה בשב וא"ת. אך בהגדרות הם שווים שהעבירה היא ההדבקה והתנאי הוא האפיה. 

וצ"ע בכוונתו, האם ר"ל שאת העבירה כבר עבר ברגע שהדביק את הפת בתנור, אלא שהתנאי למלאכה הוא שהפת תיאפה, ומכיון שהוא רודה את הפת לפני אפייתה הוא מפקיע בכך למפרע את האיסור שעבר ברגע ההדבקה בתנור. או שמא כוונתו לומר שהמדביק פת בתנור אינו עובר עבירה עד האפיה, וכשרודה לפני האפיה מונע את האיסור מלחול.

ועיין חידושי רעק"א השלם (ד"ה תפשוט) שכתב שמעשה הדיבוק כבר נעשה ואיסור האפיה קאתי ממילא בשב ואל תעשה. משמע מדבריו שעובר על איסור האפיה רק בשעת האפיה, אלא שאז עובר אותו בשב ואל תעשה. (אך אין הכרח לדייק כן בדבריו עיי"ש).

ונראה שהדבר תלוי במחלוקת ה"אבני נזר" וה"חלקת יואב". דעת האב"נ היא שאופה עובר את האיסור רק בגמר האפיה. ולכן המדביק פת בתנור בשבת והפת נאפתה במוצ"ש פטור (אג"ט זורע ח', ח', ושו"ת אב"נ סי' מ"ח). ולדעת ה"חלקת יואב" (סי' י') עובר מיד ברגע ההדבקה אלא שהתנאי לכך שייאפה. ולכן אפילו אם נאפתה הפת במוצ"ש חייב.

ולפי ה"חלקת יואב" מובן יותר מדוע אין כאן התראת ספק. העבירה נעברה מיד ורק חסר התנאי של האפיה. ותנאי זה בא בשב ואל תעשה ולכן יש להניח שיעבור עבירה אלא א"כ יעקור את האיסור למפרע. אך לדעת האב"נ שהעבירה נעברת רק בסוף הרי יש כאן התראת ספק (וכמו שהוא העיר בעצמו באג"ט שם אות א' לענין כלאים). ואולי י"ל שמכיון שהמעשה כבר נעשה והאיסור יבוא ממילא, ורק אם יעשה מעשה יוכל למנוע את האיסור, אין כאן התראת ספק.

ד. בין אופה בשבת לנזקי אש

והיה מקום לחלק בין אופה בשבת לנזקי אש, ולומר שבאופה בשבת העבירה מתחילה מיד בהדבקת הפת בתנור, בעוד שבנזקי אש לא עובר עד שלא נעשה הנזק. והסברה לחלק ביניהם היא שבשבת האיסור הוא איסור גברא, שהאדם ינוח, ובנזיקין האיסור הוא איסור חפצא שהזולת לא יינזק. (עי' חזו"א מועד סי' ל"א א') אך הנמו"י בב"ק פ"ב הנ"ל משווה דין שבת לדין נזקין. ועיין אב"נ או"ח סי' מ"ח אות א' שהבין מדברי הירושלמי שבת פ"א הל' ו' שסובר כסברת הנמו"י עיי"ש. וא"כ י"ל שבאש ברגע ההדלקה עובר את העבירה, אע"פ שהנזק נעשה רק בסוף. ואדרבה, הבחנה זו בין העבירה לבין הנזק תסייע לנו להבין את דברי הנמו"י. שהרי אין להבינם כפשוטם, שמיד עם ההבערה הוא מתחייב בתשלומי הנזק, הרי הנזק עוד לא נעשה וכיצד התחייב לשלם? אלא ע"כ העבירה היא כשנעשתה, ולכן חלה עליו אחריות לשלם את הנזק לכשיהיה (ועיין "אבני נזר" שם אות י' שפירש את דברי הנמו"י באופן אחר. וכדבריו כתב גם בקובץ שיעורים ב"ב אות שפ"א וכנראה ספר האב"נ לא הגיע לידיו).

(אמנם י"ל שבמצוות שבין אדם לחבירו האיסור הוא בתוצאה ולא בעצם המעשה. וכמו שכתב ה"כלי חמדה" בסוף פרשת ויחי בהסבר דברי "אור החיים" שם שיוסף אמר לאחיו: "ואתם חשבתם עלי רעה, א-לקים חשבה לטובה" ואע"פ שהם עשו מעשה שמגמתו היתה להזיק ליוסף, מכיון שהתוצאה היתה טובה אינם נענשים על כך, ומדברי "אור החיים" שם עולה שאפילו כפרה אינם צריכים, ולא עבר עבירה כלל. אך מדברי הנמו"י משמע קצת שעובר את העבירה מיד כשמדליק את האש וצ"ע.)

ה. מתי נעשית העבירה בכריית בור

בב"ק ל' ב': "לימא כתנאי, שטר שכתוב בו ריבית קונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן ולא את הריבית, דברי ר"מ, וחכ"א גובה את הקרן ולא את הריבית. אמר לך רב, אנא דאמרי אפילו לרבנן, ע"כ לא קאמר רבנן התם אלא קרן דבהיתרא, אבל הכא קרן גופא דמזיק ".

רצונו לומר שבריבית הלוואת הקרן מותרת ורק הריבית אסורה, אך המוציא תבנו וקשו ברשות הרבים, לא רק השבח אסור גם הקרן אסורה. ולכן בריבית חכמים לא קנסו את הקרן, משא"כ המוציא תבנו וקשו לרה"ר שקנסו גם גופן ולא רק שבחן. משמע איפוא שבעצם הוצאת התבן והקש לרה"ר עובר עבירה למרות שלא הזיקו. שהרי התירו את גופן לכל אדם, ולא רק לאחר שהזיקו. אך בהמשך הגמ' משמע אחרת:

"וזעירי אמר לך, אנא דאמרי אפילו לר"מ, ע"כ לא קאמר ר"מ התם אלא דמשעת כתיבה דעבד ליה שומא, אבל הכא מי יימר דמזיק"?

משמע איפוא שכל עוד לא ברור שהתבן והקש הזיקו אין לקנוס את גופן, כלומר, שאינו עובר בעצם הוצאת הקש והתבן לרה"ר, אלא עד שיזיקו. ואפשר לומר שבאמת בזה נחלקו רב וזעירי. לרב, שקנסו גם את גופן, עצם הוצאתם של הקש והתבן לרה"ר אסורה. ולזעירי שלא קנסו גופן ההוצאה לכשעצמה אינה אסורה, ורק הנזק הוא האיסור. והלכה כרב (רמב"ם הל' נזקי ממון פי"ג הל' י"ד ושו"ע חו"מ סי' תי"ד ס"א) כלומר, עצם הוצאת הקש והתבן לרה"ר אסורה, גם לפני שהזיקו, וק"ו לאש שחיובה משום חציו וכאילו הזיק מיד עם הדלקתה.

וכן מצינו במקום אחר שעצם חפירת הבור אסורה.

בב"ק נ"א א': "בור של שני שותפין היכי משכחת לה?...אי דשווי שליח תרוויהו ואמרי ליה: זיל כרי לך, ואזל כרה להו, אין שליח לדבר עבירה". (אמנם המל"מ בפ"ב מהל' רוצח הל' ב' כתב שאיסור זה הוא רק מדרבנן, אך כבר העירו האחרונים - עיין מפתח להוצאת פרנקל שם - שאינו מוכרח). ואפשר לומר שבאמת רק כאשר נעשה הנזק אגלאי מילתא למפרע שעבר מרגע כריית הבור. ומכיון שכל הדיון על אחריות הנזק מתעורר רק כאשר נעשה הנזק בפועל י"ל שאם שותפין שלחו שליח לכרות להם בור ונפל לתוכו דבר וניזק אין לחייב אותם כי איגלאי מילתא למפרע שהשליח עבר עבירה ואין שליח לד"ע והוא אחראי על נזקי הבור ולא הם. אלא שצ"ע אם גם במצב כזה אין שליח לדבר עבירה. כי בזמן כריית הבור עדיין לא נעשתה העבירה, אלא רק אח"כ, נמצא שכל האחריות נופלת על בעלי הבור ולא על השליח וצ"ע.

ו. מאימתי חל איסור לפני עוור  

והנה איסור "לפני עיוור לא תיתן מכשול" התפרש ע"י חז"ל במכשיל חבירו באיסור. אולם פשוטו של מקרא עוסק במי שהניח מכשול ממש לפני עיוור בעיניו. ועיין מנ"ח מצ' רל"ב שכתב שמקרא אינו יוצא מידי פשוטו (וכעי"ז מצינו במלכים ב' י"ד ו' "ואת בני המכים לא המית ככתוב בספר תורת משה... לא יומתו אבות על בנים". ואע"פ שפסוק זה נדרש ע"י חז"ל בסנהדרין כ"ח א' לענין פסולי עדות אין מקרא יוצא גם מידי פשוטו).

ובמכשיל באיסורין כתב ה"יד מלאכי" סי' שס"ז שאם הושיט יין לנזיר גם אם לבסוף הנזיר לא שתה מהיין בכל זאת עבר על "לפני עיוור". וא"כ י"ל שה"ה במכשול פיזי, מי שהניח תקלה ברה"ר, גם אם לבסוף לא גרמה לשום נזק בפועל, בכל זאת עבר על "לפני עיוור". וק"ו למי שהדליק אש במקום שהיתה עלולה לגרום לנזק, גם אם לא הזיקה בסוף, עבר על איסור מזיק, והדלקתו פסולה משום מצוה הבאה בעבירה.

אך בשו"ת "פרי יצחק" ח"ב סי' מ"ט חולק עליו והביא כמה ראיות שאם הנזיר לא שתה לבסוף את היין לא עבר המושיט על "לפני עיוור". וא"כ י"ל שה"ה במכשול פיזי. המניח תקלה ברה"ר לא עבר על לפנ"ע אלא א"כ הוזק בה מישהו. ויתכן לומר שה"ה המדליק אש שלא הזיקה לבסוף (אם כי יש לחלק בין בור לאש, כי אשו משום חציו וכנ"ל בפ"ב). ולדבריו צ"ל שמה שהבאנו מב"ק ל' שהמוציא תבנו וקשו עובר מיד יתכן שאינו עובר מהתורה אלא רק מדרבנן (ואולי זאת היא גם כוונתו של המל"מ בפ"ב מהל' רוצח).

ובספר המצוות לרס"ג בפי' הר"י פרלא ח"ב לאוין נ"ג - נ"ה האריך לדון בדבר ומסיק לבסוף (עמ' 110) שבמכשיל רוחני צריך להתכווין להכשיל את חבירו באיסור ואינו עובר אלא לאחר שחבירו נכשל בפועל, אך במכשול פיזי אפילו ללא כוונה להזיק עובר, ולכן גם אם חבירו לא ניזק לבסוף הוא עבר על "לפני עיוור לא תתן מכשול".

ז. שיטת הרמ"ה לחלק בין זורה בשבת לגרמא בנזיקין

לעומת דיעותיהם של האחרונים מצינו ליד רמ"ה (ב"ב כ"ו א') לכאורה דעה אחרת וזו לשונו:

"כי אמרינן זורה ורוח מסייעתו הנ"מ לענין שבת, שמלאכת מחשבת אסרה תורה, אבל הכא גרמא בעלמא הוא וגרמא בנזקין פטור... מיהו האי מעשה גופיה דאהנו ביה מעשיו איסורא הוא דאסיר למיגרם מידי דאתי מיניה היזקא לאינשי, אי משום 'לפני עיוור לא תתן מכשול' ואי משום 'ואהבת לרעך כמוך'... דכי אמרינן זורה ורוח מסייעתו, כמאן דאזלא מכוחו לחודיה דמי, הנ"מ לענין שבת דאהנו מעשיו כגופו של איסור לגמרי ולא מצי לאהדוריה לאיסוריה, ולא לחיוביה, מאי טעמא? דמלאכת מחשבת אסרה תורה והא איתעבידת מחשבתו ומלאכה דעבד עבד. וא"נ אזלא ההיא מלאכה לאיבוד איסוריה להיכן אזיל?! וחיוביה להיכן אזיל?! אבל הכא גבי ליבוי, דלא אהנו מעשיו כגופו של איסור לגמרי, אלא גרמא הוא דאסיר למיגרם היזקא לאינשי, ואם הדר סלקיה לגרמיה מקמי דליזק איעקר ליה איסוריה מעיקריה, וכ"ש דליתיה לחיוביה אשתכח דלא אהנו מעשיו בגופו של איסור לגמריה אלא גרמא הוא וגרמא בנזקין פטור".

מדברי ה"יד רמ"ה" עולה לכאורה שכל עשיית נזק אסורה משום "לפני עיוור", אך אם הנזק לא הזיק לבסוף בפועל לא עבר על עשיית הנזק, כי "מזיק" כשמו כן הוא שהזיק לזולת, וכשלא הזיק אינו נקרא נזק. משא"כ שבת שהיא ביטול מנוחתו של האדם וכשעשה מלאכה אע"פ שלא עשאה כולה, אלא הרוח היא שסיימה את המלאכה, סו"ס הוא את שלו עשה וחיוב על מה שעשה ולא על מה שנעשה (עיין חזו"א או"ח ל"ו א' דבמזיק שנאוי לפני המקום הנזק, ובשבת שנאוי לפני המקום טורח האדם במלאכת חול).

מיהו יתכן שהרמ"ה לא אמר את דבריו אלא בגרמא, שהאדם לא עשה את כל הנזק בעצמו, אלא הרוח סייעתו, ומכיון שכך אינו עובר על איסור עד שלא נעשה הנזק בפועל. אך כשעושה את כל הנזק בגופו, כגון בור ואש וכדו', יתכן שעובר מיד על עשיית הנזק אע"פ שלא הזיק בפועל.

ובב"ק ו' א' בור תחילת עשייתו לנזק. והקשה הרש"ש, הרי גם אש תחילת עשייתו לנזק ולהלן י' א' חומר בבור מאש שבור תחילת עשייתו לנזק עיין מה שכתב. ובספר "בית אהרן" לב"ק שם כתב לחלק בין בור שהניח במקום אסור לכן תחילת עשייתו לנזק לבין אש שהדליק ברשותו שאין תחילת עשייתו לנזק. ולפי"ז יוצא שהמדליק אש ברשות חבירו תחילת עשייתו לנזק ועובר מיד, וכמו שכתבנו לעיל פ"ב.

לכן נלענ"ד שבנ"ד המדליק נ"ח על אדן חלון עשוי עץ שאינו שלו, אלא שייך לישיבה, תחילת עשייתו לנזק ועובר מייד לפני שהזיק בפועל. גם אם לא הזיק לבסוף, האיסור שעבר עבר.ונמצא שעבר על איסור בזמן ההדלקה והרי זו מצוה הבאה בעבירה ולא יצא י"ח. וצריך להדליק שנית במקום מותר.

ח. פסול מצוה הבאה בעבירה במצוות דרבנן

וצ"ע אם מצוה דרבנן כגון הדלקת נ"ח יש בה פסול משום מצהב"ע. עיין סוכה ט' א' תוד"ה מתוך, שבמצוה דרבנן אין פסול של מצהב"ע. ומסתבר לומר שהתוס' לשיטתם שם בדף ל' א' ד"ה ההוא, שמצהב"ע היא כולה מדרבנן, ולכן י"ל שבמצוה דרבנן לא גזרו. אלא שהתוס' לא הכריעו אם ההלכה כר' יוחנן, שמצהב"ע פוסלת לולב כל שבעה, או כשמואל, שפוסלת רק ביו"ט א'. אך מסתימת הרי"ף משמע שפוסק כר"י שפסול מצהב"ע נוהג גם בדרבנן, וכ"ד הרמב"ן.

ובדעת הרמב"ם צ"ע, כי הוא פוסק שלולב הגזול ביו"ט שני כשר. אך לדעתו יתכן שגם ביו"ט א' אינו משום פסול מצהב"ע, אלא רק משום "לכם", ומאידך גם במקדש שאסרו ביום הב' מהתורה, בכ"ז גזול כשר, וע"כ או משום דמיירי לאחר יאוש, ודין מצהב"ע נלמד רק למ"ד שיאוש קונה, עיין בעהמ"א שם (הכס"מ על הרמב"ם הל' לולב פ"ח ה"א והל' ח' - ט') וא"כ לדעתו אין כלל פסול מצהב"ע אפי' במצוה דאורייתא, או שביו"ט שני המצוה היא לא הנטילה, אלא השמחה לפני ה' באמצעות הלולב, ודמי לשופר שאין גזל בקול. ולפי"ז י"ל שבמצוות אחרות שמצהב"ע פוסלת אותן, גם מצוה דרבנן תיפסל, וצ"ע.

ובדברי השו"ע סי' תרמ"ט יש סתירה בענין מצהב"ע, עיין מג"א שם ס"ק ט"ו. אך הרמ"א פוסל גזול כל שבעה, וע"כ משום שמצהב"ע פוסלת גם מצוה דרבנן.

והנה לדעת התוס' סוכה ל' א' ד"ה משום אין המצוה נפסלת אלא כאשר קיום המצוה תלוי כולו בעבירה, וכגון לולב הגזול, שבלי העבירה לא יכול היה לקיים את המצוה. ולדעתם צ"ע אם בנ"ד תיחשב הדלקה זו כמצהב"ע, שהרי יכול היה להדליק במקום אחר. מאידך י"ל שהוא הדליק בכוונה על אדן החלון, משום פרסומי ניסא.

מסקנה 

המדליק אש ברשות הזולת עובר על איסור מיד עם ההדלקה, גם אם לא הזיק בפועל. ומכיון שהבחור רצה לקיים את המצוה בהידור, כדי שיתפרסם על ידה הנס, ולכן הקפיד להדליקה דוקא על אדן החלון העשוי מעץ, נראה שקיום המצוה היה תלוי בעבירה ולא יצא י"ח הדלקה בכך וצריך להדליק שנית, במקום אחר.

 

כסלו תשמ"ט