הלכה ודמוקרטיה

מרגלא בפומייהו דאינשי ששני מושגים אלו שונים זה מזה ואולי אף מנוגדים זה לזה. לכאורה, ההלכה מצדדת בשלטון מלוכני של שליט יחיד, והדמוקרטיה – בשלטון הרוב. ההלכה מונחתת כביכול על בני האדם מלמעלה, הדמוקרטיה נשענת על דעתם של בני האדם מלמטה. בדברינו הבאים נראה שהצגה זו של הדברים שטחית ולכן גם שגויה.

גם לפי ההלכה הרוב קובע. אם כי לא בכל מקרה. גם הדמוקרטיה מכירה במגבלות מסוימות ואינה מאפשרת לרוב להחליט כל דבר. גם לדעתה יש עקרונות מוחלטים שאין לאף רוב סמכות לשנותם. ניתן אפוא לומר שמבחינה עקרונית, לא זו בלבד שאין ניגוד מהותי בין ההלכה לדמוקרטיה, אלא שההלכה והדמוקרטיה משלימות זו את זו. ההלכה היא דמוקרטית והדמוקרטיה האמתית היא גם הלכתית.

לא בשמים היא

העקרונות ההלכתיים אכן קבועים ומונחתים מלמעלה. הם אינם פרי יצירה אנושית רגילה. אולם קיומם ויישומם בחיי המעשה מחייבים פעילות אנושית, בהבנה, בפירוש, בסייג ובתקנה. כל אלו מסורים לנו, לבני האדם. "לא בשמים היא". והלכה זו נקבעה ע"י ר' יהושע בויכוח הגדול שהיה לו עם ר' אליעזר בתנורו של עכנאי. כשבת קול יצאה מהשמים ואמרה להם: מה לכם אצל ר' אליעזר שהלכה כמותו בכל מקום? עמד ר' יהושע ואמר: לא בשמים היא... ואמר ר' ירמיה שכבר ניתנה תורה בסיני. רצונו לומר בסיני הורדה התורה מהשמים ונמסרה לבני אדם שיבינוה, יפרשוה ויקיימוה לפי הבנתם. ואף הקב"ה עצמו היה מחייך ואומר: נצחוני בני, נצחוני בני. (עי' ב"מ נט ע"ב).

אמנם לא כל בשר ודם מסוגל ומוסמך לפרש את התורה. עליו להכירה היטב, לחשוק בה, להתמסר לרצונה, ולהשתמש בכללי הפרשנות שהיא קבעה, ויראתו חייבת להיות קודמת לחכמתו. אולם מכאן ואילך הכל נתון לבני האדם, וכשיש מחלוקת ביניהם, וטבעי שתהיה מחלוקת ביניהם, כי השכל האנושי שונה מאדם לאדם, הרוב הוא הקובע. שנאמר: "אחרי רבים להטות" (שמות כג, ב).

המקור בתורה

כאמור, מקור סמכותו של הרוב הוא הפסוק "אחרי רבים להטות". פסוק זה עוסק בבית הדין שבו רוב הדיינים קובע את פסק הדין. ומכאן יש השלכות לכל תחומי החיים. כאשר מתעוררת שאלה הלכתית בדבר כשרותו של מוצר מסוים ורוב אותו מוצר כשר סומכים על הרוב ומכשירים את המוצר. וכן בחיי הקהילה הולכים אחר הרוב, כפי שיוסבר להלן. מקובלת בין הפרשנים הדעה שהרוב קובע רק התנהגות מעשית ואין בסמכותו לברר את האמת המוחלטת1.

בנושא זה נחלקו בית שמאי ובית הלל, לפי דעה אחת בתלמוד גם בית שמאי הכירו דה-פאקטו בכך שבית הלל היה הרוב אולם הם לא היו מוכנים להכיר בכך דה-יורה. טענתם היתה שרוב זה היה כמותי בלבד. הרוב האיכותי, למרות היותו קטן בכמותו, היה עם בית שמאי2.

ההלכה הוכרעה כב"ה, שרוב כמותי הוא הקובע, ללא התחשבות באיכות3. ההסבר ההגיוני לכך הוא כנ"ל משום שבלאו הכי הליכה אחרי הרוב אינה מבררת את האמת המוחלטת, אלא רק קובעת את ההתנהגות המעשית, ולכן אין צורך לברר אם יש רוב איכותי לצד זה או אחר. לצורך ההתנהגות המעשית עלינו להסתפק ברוב כמותי בין אם הוא צודק או לא4. בתנאי כמובן שהרוב אינו חולק על עקרונות המוסר וההלכה. על כך נאמר "לא תהיה אחרי רבים לרעות".

תהליך הפסיקה של ביה"ד מורכב משני שלבים, שלב ההכרעה ההלכתית, בו ייתכן רוב, ושלב גזר הדין, בו שותף כל ביה"ד, גם המיעוט שהתנגד. [הראשון נקרא בהלכה 'הליכה אחר הרוב'. השני הוא 'רובו ככולו'.]5

ייתכן מצב בו דיין היה במיעוט בהרכב מסוים ובהרכב אחר דעתו תהיה מקובלת על הרוב. אותו דיין שהיה במיעוט אינו חייב לקבל את דעת הרוב בבי"ד קמא ולסבור כמותם. יתרה מזאת, מהירושלמי (סנהדרין פ"ד ה"ז) משמע שאסור לאדם, הן דיין בביה"ד והן אזרח בחיים הציבוריים, להיגרר אחרי הרוב, אלא לעמוד על דעתו, אלא א"כ גם הוא משוכנע כדעת הרוב. אך ברור ומוסכם שלמעשה יש לקבל את הכרעת הרוב. יש להבחין אפוא בין דעת הרוב להכרעת הרוב. על המיעוט לקבל את הכרעת הרוב אך לא בהכרח את דעת הרוב.

גזירות ותקנות

ואף בגזרות ותקנות "אין גוזרין גזירה על הציבור אלא א"כ רוב הציבור יכול לעמוד בה". הלכה זו נאמרה כאשר גזרו על שמנן של נכרים. אולם הגזרה לא פשטה בציבור הרחב. ולכן בטלה (ע"ז לו ע"א).

ויש להדגיש שאין מדובר בציבור של פורקי עול, אשר מראש אינו מוכן לקבל על עצמו את מרות ההלכה, אלא בציבור שומר מצוות. כאשר מתברר שמסיבות אובייקטיביות הוא אינו מסוגל לעמוד בגזירה הגזירה בטלה, נמצא שהצבור הרחב הצביע ברגליו ולא יכול היה לקבל את הגזרה. הגמ' מסתמכת על הפסוק שנאמר: "במארה אתם נארים ואותי אתם קובעים הגוי כולו" (מלאכי ג, ט). רק כאשר הגוי כולו מקבל את הגזירה היא חלה. ורובו ככולו. וכן להפך, קבלת מנהג בצורה פוזיטיבית. כשמנהג רווח בציבור הוא הופך להיות הלכה מחייבת "פוק חזי מאי עמא דבר" (ברכות מה ע"א) ומכאן האמירה הידועה: "מנהג ישראל תורה".

בחיי הקהילה

וכן בחיי הקהילה, הרוב הוא הקובע. והדבר נלמד מאותו פסוק: "אחרי רבים להטות". הלכה זו מוסכמת בכל הפוסקים בכל הדורות ואין עליה עוררין6.

במקום אחר דנתי בשאלה, מה מקור סמכותו של הרוב בחיי הקהילה, מכח הכרעת הדין או מכח גזר הדין?

שאלה זו תלויה במחלוקת באשר להיקף סמכותו של הרוב. האם הרוב יכול לכפות את דעתו על המיעוט, כאשר הרוב מונע ע"י אינטרס משלו, המנוגד לאינטרס של המיעוט? אין כאן בירור של דעות אלא ניגוד אינטרסים. האם יכול הרוב להפקיע את זכותו של המיעוט ולגרום לו הפסדים רק משום שהוא רוב?

נחלקו בדבר רבנו תם והראבי"ה. לדעת ר"ת אין לרוב סמכות לתקן תקנה חדשה בעיר, כאשר יש בה ריווח לרוב והפסד למיעוט. לדעתו כוח הרוב נובע מהכרעת בית הדין ולכן עליו להיות דומה לבית דין ולהיות אובייקטיבי ככל האפשר, כשרק טובת כלל הציבור נגד עיניו. כשהוא מונע ע"י אינטרסים הוא אינו אובייקטיבי, ולא טובת הציבור נגד עיניו. נחלק עליו הראבי"ה הסובר שהרוב קובע בכל מקרה (מרדכי ב"ב אות תפ) כי לדעתו סמכות הרוב בקהילה נובעת מגזר הדין, כלומר מדין רובו ככולו. לא בירור הצדק קובע, אלא צרכי רוב הציבור קובעים, למרות התנגדות המיעוט. לדעתו אין דרך אחרת לקיים סדר ציבורי תקין. ההכרעה בשאלה זו תלויה במנהג. במקום שנהגו כהראבי"ה הלכה כמותו, ובמקום שנהגו כר"ת הלכה כמותו (שו"ע חו"מ סי' ב).

מחלוקת זו קשורה למעמדו של החכם בעיר. לדעת הרמ"א (חו"מ סי' רלא סכ"ח) הכרעת רוב תקפה רק כאשר החכם, המקובל כאישיות אובייקטיבית ע"י כל בני העיר, קובע אם הרוב חורג מסמכותו או לא. החכם אינו מכתיב לבני העיר החלטות. ההכרעה היא דמוקרטית. אולם הדמוקרטיה עצמה טעונה שמירה, שהרוב לא ינצל את כוחו לרמוס ולדרוס את המיעוט. זו הדמוקרטיה במיטבה!

זכות קיומו של המיעוט

כבר הערנו לעיל שלמרות שהולכים אחר הרוב. המיעוט אינו מתאפס ונעלם כאילו לא היה. והמקור לכך הוא אותו פסוק שעליו נשענת הדמוקרטיה ההלכתית: "אחרי רבים להטות". הפסוק במקורו עוסק בבית הדין. כאשר שנים מחייבים והשלישי מזכה, אין השלישי נחשב כמי שחייב. הוא נשאר במיעוטו, אלא שההלכה מוכרעת למעשה כדעת הרוב. ונפקא מינה למקרה שבו טעו השנים המחייבים והסבו לנידון נזק. כאשר מתבררת הטעות, אם אי אפשר לתקנה, השניים משלמים את חלקם בנזק ואילו השלישי פטור. (סנהדרין ל ע"א ושו"ע חו"מ סי' כה ס"ג).

והקשה הקצות: מדוע שלא ישלמו השנים גם את חלקו של השלישי, וזאת על פי הכלל האמור בהלכה "כי ליכא לאשתלומי מהאי"? (כאשר שנים שותפים בנזק ואי אפשר לגבות את חלקו של האחד משלם השני גם עבור האחר)? ותירץ (סי' תו ס"ק ג) שביה"ד נחשב כגוף אורגאני שבלעדי כל חלק שבו אין יתר החלקים יכולים לתפקד. דוגמא לכך שור של קרבן שלמים שנגח, חלק מהחלב והדם שבו מועלים על המזבח ויתרת הבשר נאכלת, אין גובים מהבשר על חשבון החלב והדם. ופירש הרמב"ן משום שללא החלב והדם אין הבשר לכשעצמו יכול להזיק. לכן הבשר בלבד אינו חייב לשאת במלוא הנזק. וה"ה בבי"ד, הרוב בלבד אינו חייב לשאת במלוא הנזק, כי ללא קיומו של המיעוט הוא חסר סמכות, מאידך, המיעוט פטור משום שחלק על הרוב ואינו שותף להחלטתם. לכן אינו חייב לשאת באחריות.

יש כאן רעיון חשוב. המיעוט, דוקא בהתנגדותו לרוב, מפרה אותו ונותן להחלטותיו תוקף! (ובכל זאת כששנים מחייבים והשלישי מזכה יש לביה"ד כוח להוציא ממון, בתוקף היותו בית דין של שלשה).

רוב מתוך כל

תפיסה זו, שהכרעת הרוב מחייבת רק כאשר המיעוט השתתף בדיון, מצאה לה ביטוי בהלכה אחרת. פסק הרשב"א, שאין לפסוק כמו הרוב אלא כאשר דנים כולם פנים אל פנים. אך אם כל אחד מביע את דעתו במקומו, או בכתב, ללא מו"מ אישי, אין הולכים אחרי הרוב. ההגיון העומד מאחרי הדברים הוא שהמיעוט מפרה את הרוב. רוב ללא מיעוט, המתנגד לדעתו פנים אל פנים, אינו רוב אמיתי, הוא לא שקל את כל האפשרויות ברצינות ולכן הכרעתו אינה מחייבת. כעין זה מצינו בסנהדרין שראו כולם לחובה – זכאי (סנהדרין יז ע"א). אם לא היה מי שצידד בזכותו של הנידון לא היה כאן דיון רציני ומעמיק. לא היתה כאן הפרייה הדדית. ולכן רוב כזה הוא עקר. אמנם בדיני ממונות אנו סומכים על הדיינים ששקלו וטרו בכובד ראש הראוי, אולם בדיני נפשות לא סגי בכך, יש צורך בשיקול דעת עמוק יותר.

שיתוף המיעוט בהכרעה

הרלב"ח (בקונטרס הסמיכה) הולך בעקבות הרשב"א שאין הרוב בר סמכא אלא כאשר הוא שיתף את המיעוט בדיון. פורום שהתכנס וקיבל החלטות, ללא שיתופו של המיעוט, אף אם היה רוב מנין ורוב בנין, אין להחלטתו שום תוקף. וגם אם יחזור ויצרף אליו את המיעוט ויקבל את ההחלטה מחדש אין להתחשב בהחלטתו. משום שבפעם הראשונה קיבל הרוב את עמדתו ללא שמיעת המיעוט, יש לחוש שמא כבר הוא 'נעול' בעמדתו זאת ואינו מסוגל נפשית להיפתח ולדון מחדש בנושא מתוך שיקול דעת אובייקטיבי.

וכן מצינו בהלכות איסור והיתר. חתיכה טריפה שנתערבה בשתי חתיכות כשרות. ההלכה היא שהולכים אחרי הרוב. ואעפ"כ אין אדם אחד רשאי לאוכלן (יש אומרים שרק בבת אחת אסור לאוכלן, אך בזה אחר זה רשאי – עיין שו"ע יו"ד סי' קט) שהרי האיסור לא נהפך להיתר ורק מספק אנו סומכים על הרוב ואוכלים כל חתיכה לכשעצמה, מתוך הנחה שהיא מהרוב. ואפילו לדעת הרא"ש, שהאיסור נהפך להיתר ומותר לאדם אחד לאוכלן, אף הוא מודה שאם תיפול עוד חתיכת איסור לתערובת והמיעוט השתווה בכמותו לרוב - בטל ההיתר. כלומר, המיעוט אינו מתבטל כלפי הרוב, הוא דומה לאדם ישן שניתן מיד להקיצו. (היתר אכילתן של כל החתיכות מתפרש בדרך עמוקה ע"י הגר"ש שקופ בשערי יושר שער ג).

וכן ברובו ככולו, השוחט רוב סימן של בעל חיים בהכשר, השחיטה כשרה, גם אם לא שחט את המיעוט. אך אם המיעוט נשחט אח"כ בדרך פסולה, כל השחיטה פסולה. המיעוט נגרר אחרי הרוב כל עוד לא נעשה בו מעשה הפוך (רש"י חולין לב ע"ב).

הכרעה אנושית וסמכות שמימית

ההכרעה הדמוקרטית היא הכרעה אנושית. אולם היא יונקת את סמכותה מהמקור שבתורה "אחרי רבים להטות". יניקה זו אינה גורעת מכוחה של הדמוקרטיה, אדרבה היא מחזקת אותה. היא מחייבת מצד אחד את המיעוט לקבל למעשה את הכרעת הרוב. ומאידך היא מגבילה את הרוב שלא ידכא את המיעוט ולא יתעלם מקיומו ומזכויותיו. למקור יניקה על-אנושי זה יש השלכה נוספת:

יש עקרונות-על מוחלטים שאין בסמכותה של הדמוקרטיה להפקיעם. למשל, האם הדמוקרטיה יכולה להחליט שהיא מבטלת את הדמוקרטיה? היא יכולה להאציל סמכויות וכשם שהיא מאצילה סמכות היא יכולה גם לנוטלה, אולם היא אינה יכולה לוותר על עצם זכותה להאציל אותן. אין לעם סמכות להפקיע את סמכותו מעצמו. נציגי הדמוקרטיה יונקים את סמכותם כל הזמן מהעם. הם שלוחיו הנאמנים של העם וברגע שהם מועלים בשליחותם זו פוקעת. אמנם לשליח יש גם מעמד עצמאי, וברגע שהוא קיבל את המינוי הוא פועל מכח עצמו (קצוה"ח סי' קפח בדעת הרמב"ם). אולם גם אז אין הוא יכול לפעול בניגוד לדעת משלחיו. ל"תקוני שדרתיך ולא לעוותי". לדעת הרב ולדנברג (בצומת התורה והמדינה ח"א עמ' 133) לנציגי הציבור יש סמכות להחליט כל החלטה ציבורית הנראית להם ואינם צריכים לחזור כל פעם למשלחיהם כדי לשאול את דעתם. ולכן משאל-עם אינו הכרחי במשטר דמוקרטי-הלכתי. אולם גם לדעתו מסתבר שאם השלוחים פועלים בניגוד מוחלט לדעת משלחיהם פוקעת שליחותם. (נראה שגם בנושא זה ההכרעה צריכה להיות מסורה בידי גורם אוביקטיבי, כגון חכם העיר).

חריגה מעקרונות מוסריים

כאשר הדמוקרטיה חורגת מעקרונות מוסריים מוחלטים סמכותה פוקעת. "קשר רשעים אינו מן המנין" (סנהדרין כז ע"א). נראה שאין מחלוקת עקרונית בנושא זה בין הדמוקרטיה החילונית לבין הדמוקרטיה ההלכתית. העקרונות המוסריים עומדים מעל לכל דמוקרטיה. הויכוח יכול להינטש רק בשאלה מה הם עקרונות-על מוחלטים. יש לשער שהדמוקרטיה החילונית תכיר רק במצוות שבין אדם לחבירו כעקרונות-על כאלו. כגון לא תרצח, לא תגנוב וכדו'. לעומת זאת 'לא תנאף', למשל, עלול להישמט חלילה מלוחות הברית של הדמוקרטיה החילונית. בעוד שבדמוקרטיה ההלכתית, לא רק 'לא תנאף' ייחשב כעקרון-על, אלא גם איסור ע"ז וחילול שבת ויתר מצוות התורה, שהרי אין עליהן עוררין. עכ"פ הדיון בשאלה זו אינו מהותי ביסודו, אלא כמותי: מה הם עקרונות-העל העומדים מעל להכרעה הדמוקרטית? אולם בעצם העקרון, שלא כל נושא נתון להכרעה דמוקרטית, מוסכם על הכל.

מי הוא ה"דמוס"?

גם מושג ה"דמוס" (=העם) העומד בבסיס הדמוקרטיה לא ניתן להכרעה דמוקרטית. הוא נתון אפריורי. העם הנתון הוא מקור הסמכות. ולא הסמכות יוצרת עם.

גם הנחה זו מוסכמת בעקרון, בכל מסגרת דמוקרטית בעולם, אם כי בדמוקרטיה הלכתית יש לה אופי שונה. כל חברה דמוקרטית מגבילה את עצמה למסגרת מוגדרת. לא כל הרוצה להצטרף לחברה רשאי. יש כללי הצטרפות. האזרחות מוקנית רק למי שהחברה החליטה עליו. תייר המבקר בארץ מסוימת אינו רשאי להצביע בבחירות באותה ארץ, גם אם יגור בה זמן מסוים וישלם מסים, אלא א"כ התאזרח כחוק, עפ"י הנהוג באותה מדינה. ההלכה רואה בדרך כלל בתשלום מסים קנה מידה לזכות הצבעה (שו"ע חו"מ סי' קס"ג ס"א בהגה"ה). אולם מצינו זאת רק במסגרת קהילתית מקומית. במסגרת לאומית ארצית, כאשר על כפות המאזנים עומדות שאלות לאומיות כבדות משקל, יש להניח שתשלום מסים לבד אינו מקנה לאדם זכות אוטומטית. יש צורך בהצטרפות חוקית למסגרת הלאומית. ההלכה מכירה רק בגיור כדין, כפרוצדורה היחידה בה ניתן להצטרף לעם ישראל.

עם הקמת המדינה פסק הרב הרצוג שיש לתת גם למיעוטים מעמד שווה–זכויות, משום שללא תנאי כזה לא תוכר כיום מדינת ישראל בין מדינות העולם, וללא הכרה בינלאומית אין לה יכולת קיום. הוא ראה בקיומה של המדינה שאלה של פיקוח-נפש, הדוחה את האיסור על צירופם של מיעוטים למדינה יהודית בארץ ישראל (תחומין כרך ב). אולם גם לדעתו מקור הסמכות – "הדמוס" – הוא עם ישראל. עם ישראל הוא שהחליט לתת למיעוטים מעמד שווה-זכויות. עם ישראל, הוא בעצם הריבון של המדינה (בשליחותו כמובן של ריבון העולם). המדינה אינה שייכת רק לאזרחיה, היא שייכת לעם ישראל כולו. זוהי משמעותו העמוקה של חוק השבות (המקורי, ללא השחיקות שנשחק בעקבות הזמן).

בנקודה זו שונה הדמוקרטיה הישראלית, עפ"י תפיסתנו, מכל דמוקרטיה אחרת בעולם. כשם שעם ישראל שונה מכל העמים. ומכיון שה"דמוס" הישראלי הוא נתון א-פריורי קבוע ומוחלט, שום הכרעה "דמוקרטית" אינה יכולה לשנותו. צירופם של נכרים לעם ישראל אינה נתונה להכרעה "דמוקרטית", היא הוכרעה כבר ע"י עצם המושג הנצחי: עם ישראל, שקדם למדינת ישראל והוא הריבון שלה. אם חלילה ייעשה נסיון לשנות את המושג עם ישראל, הוא לא יהיה תקף, לא להלכה ולא למעשה, הוא יהיה נטול סמכות מעיקרו.

ואם ייעשה נסיון לשנות חלילה את הגדרתה של מדינת-ישראל ממדינתו של העם היהודי למדינתם של אזרחיה, יתכן שדה-פקטו יתקיים פה משטר כל שהוא, אשר יכנה את עצמו בשמות שאולים, אולם עם ישראל לא יכיר בו כשלטונו, וממילא לא יהיה זה שלטון דמוקרטי אמיתי, כי ה"דמוס" הרי אינו מכיר בו, וגם אינו מוסמך להכיר בו, כשלטונו. יהיה זה שלטון נכרי על כל המשמעויות וההשלכות הנובעות מכך.

הלכה ומלוכה

לכאורה המשטר הרצוי לפי ההלכה הוא משטר מלוכני. "שום תשים עליך מלך" נאמר בתורה. ואע"פ שבגמ' (סנהדרין כ ע"ב) נחלקו התנאים אם מצוה למנות מלך או רשות, פסק הרמב"ם בהל' מלכים שמצוה למנות מלך (האברבנאל סובר לעומתו שאין מצוה למנות מלך. אך מסתבר שההלכה כנשר הגדול – הרמב"ם).

ובכל זאת מצוה זו שונה מכל המצוות שבתורה:

א.

התורה עצמה פתחה בלשון רשות: "ואמרת אשימה עלי מלך..."

ב.

שמואל התנגד למינוי מלך, משום שלא שאלו כהוגן. ומה בכך? הרי מצוות אינן צריכות כונה, ובפרט מצוה חברתית וציבורית זו?

ועל כרחנו צריכים אנו לומר שכל עוד יש שלטון במדינה אין מצוה למנות מלך דוקא. ורק כאשר הציבור מעונין במלך, כדי לקיים את המצוה כהלכה, שהמלך יעלה את רמתה של החברה, יותר מאשר השלטון הקיים, רק אז יש מצוה במינוי מלך. והנצי"ב בהעמק דבר (דברים יט) כתב שאין מצוה למנות מלך כאשר הציבור אינו בשל לכך. כלומר, מינוי מלך תלוי ברצון הציבור.

משטר מלוכני אינו דיקטטורה

על הפסוק (בראשית לז, ח) "המלוך תמלוך עלינו אם משול תמשול בנו" אומר הראב"ע: "אנחנו נשימך מלך או אתה תמשול עלינו בחוזקה". וכן ביאר הגר"א (משלי כז, כז). כלומר מלך אינו שולט על העם בכח, אלא מתמנה ע"י העם מרצון. העם הוא אפוא מקור סמכותו של המלך.

וייתכן שיש להבחין בין מלכיהם של הנכרים למלך ישראל. לדעת הר"ן (נדרים כח ע"א) "דינא דמלכותא דינא" נוהג רק בחו"ל, כי לפי תפיסתם של הנכרים הארץ שייכת למלך והוא מרשה לנתיניו לגור בארצו בתנאי שיקיימו את הוראותיו. (ואכן זו היתה התפיסה המקובלת במשטר הפיאודלי) אך בא"י אין דינא דמלכותא, כי הארץ אינה שייכת למלך אלא לכל העם. ולדעתו, מסתבר לומר, שבא"י אמנם אין דינא דמלכותא כבחו"ל, אך מאידך לא תיתכן אנרכיה. ההבדל הוא במקור הסמכות. מלך נכרי בחו"ל הוא מקור הסמכות. בא"י – העם הוא מקור הסמכות, והמלך יונק את סמכותו מהעם7. תיתכנה גם נפקא מינות הנובעות מכך. החרמת קרקעות, למשל, בארץ תהיה מוגבלת ביותר, לצרכי חירום בלבד ותמורת תשלום כספי. ואכן התוספות תירצו בכך את פרשת נבות היזרעאלי שסרב להיענות לדרישת אחאב לתת לו את כרמו (תוס' סנהדרין כ ע"ב) וכך גם פסק הרמב"ם (הל' מלכים פ"ד ה"ו). וכן גביית מסים לצורך בית המלוכה, לדעת רב לא הותר הדבר כלל, ולשמואל הדבר הוגבל מאד ע"י התורה. ("וכסף וזהב לא ירבה לו מאד" – דברים יז, יז)8.

דעת הרמב"ם והרשב"ם

לדעת הרמב"ם (הל' גזילה פ"ה) והרשב"ם (ב"ב נד ע"ב) גם מלך נכרי בחו"ל יונק את סמכותו מהעם. ולכן רק מי שהציבור מכיר בסמכותו, נחשב למלך. הדבר מתבטא בעיקר בהכרה במטבע שטבע המלך. אם הציבור משתמש למעשה במטבע זו, כהליך מקובל בשוק, הוא מקבל על עצמו בכך את מרותו של המלך.

וזו היתה כוונת אביגיל שאמרה לדוד "עוד לא יצא טבעך בעולם" (מגילה יג) כלומר עוד לא הטבעת מטבעות משלך, והציבור עדיין לא משתמש בהם. למעשה עדיין אינך מלך ולכן אין לך סמכות להרוג את נבל. וזאת, למרות שדוד נמשח למלך בשמן המשחה, ע"י שמואל. שמן שנאמר בו "על בשר אדם לא ייסך" (שמות ל, לב). ולא יתכן ששמואל משח את דוד לבטלה. ובכל זאת ללא הסכמה לאומית אין למשיחה זו עדיין תוקף מעשי. כי מקור הסמכות של המלך הוא העם ולא הנביא.

אין מלך ללא הסכמת הרוב

הירושלמי במס' הוריות אומר שבאותם ששה חודשים בהם ברח דוד מפני אבשלום בנו היה מקריב שעירה כהדיוט ולא שעיר כמלך. וזאת משום שבמלך נאמר: "ועשה אחת מכל מצוות ה' א-לקיו אשר לא תעשינה" מי שרק ה' א-לקיו עליו, אך מי שמורא בשר ודם עליו אינו מלך.

היה אפשר לומר שדרשה זו נאמרה רק ביחס לקרבן חטאת של המלך, ואינה באה להגדיר את מהותה של המלכות9, אך פרשנים רבים הבינו שיש כאן הגדרה יסודית בגדרו של המלך: מלך יונק את סמכותו מהעם ובהעדר יניקה זו פוקעת סמכותו. לכן דוד נחשב באותה תקופה להדיוט ולא למלך10 [ועפ"י הנחה זו הקשה הבני יששכר (דרושים לכסלו-טבת): מדוע דרש דוד לא לנקות את שמעי בן גרא על אשר קללו קללה נמרצת ביום לכתו מחניים, והרי דוד לא היה מלך באותה שעה? ותירץ, ששמעי כפר במלכות בית דוד כולה ולא רק בדוד המלך בלבד ולכן נענש.]

העם שותף למינוי

אמנם לא מצינו בהלכה במפורש שהעם שותף פעיל במינוי המלך, אלא רק הסנהדרין והנביא (רמב"ם הל' מלכים פ"א). אך הסנהדרין מייצגים כאן את העם. מה גם שיש להניח שהם התחשבו ברצון העם.

אולם במקרא מצינו מספר פעמים שהעם מינה מלכים. שאול התמנה ע"י העם (שמו"א ח ושם יא, יד, ועי' רד"ק שם) וכן בדוד העם הוא שהכתירו הן במינויו הראשון (שמ"ב ה, א-ג) והן בחזרתו לכס ממלכתו, אחרי מות אבשלום (שם יט, י-טו). וכן במינוי שלמה, לא הסתפק דוד בבניהו בן יהוידע, כראש הסנהדרין, אלא צירף גם את העם. וכן עומרי (מל"א טז, טז) "וימליכו כל ישראל את עמרי" ושם (כב) "ויחזק העם אשר אחרי עמרי את העם אשר אחרי תבני בן גינת". הצורך בסנהדרין הוא לתת למינוי תוקף רשמי וכן למנוע מינוי לא ראוי.

ולאור כל הנ"ל מובנת מאד עמדתו של מרן הרב קוק (משפט כהן סי' קמד) שבהעדר מלך חוזרות כל הסמכויות לעם. כי העם הוא מקור הסמכות וכשם שהוא יכול להאצילה למלך כך הוא יכול להאצילה לכל נציגות נבחרת אחרת. והרחיב ובאר את הדברים תלמידו, מו"ר הגר"ש ישראלי, במאמרו ב'התורה והמדינה' בכרך הפותח מיד אחרי קום המדינה, הוא קבע שלשלטון נבחרים בדרך דמוקרטית יש סמכות ממלכתית. כשם שמצינו זאת במעמדם של השופטים. גם לבי"ד בישראל יש מעין סמכויות ממלכתיות מסוימות (וכמו שכתב הר"ן בדרשה יא והסביר את הדברים הדבר-אברהם ח"א סי' א. וראה הקדמת האברבנאל לספר שופטים).

דמיון לסמיכה

כעין זאת מצינו לרמב"ם בדבר חידוש הסמיכה (הל' סנהדרין פרק ד', הל' י"א ועין פהמ"ש סנהדרין פ"א ובכורות פ"ד):

נראין לי הדברים, שאם הסכימו כל החכמים שבא"י למנות דיינים ולסמוך אותם, הרי אלו סמוכים ויש להם דיני קנסות ויש להם לסמוך לאחרים.

רצונו לומר שכח הסמיכה נמצא בכלל ישראל. כי גם הסמכות לדון דיני קנסות נובעת מכח שלטוני, שמקור סמכותו בכלל ישראל. בהעדר דיינים סמוכין חוזר כח זה למקורו, לציבור הישראלי. ור' מאיר שמחה מדוינסק (משך חכמה פרשת בא) מפרש לפי זה גם את דעת הרמב"ם בענין קידוש החודש. שבהעדר בי"ד של סמוכין, תושבי א"י הם המוסמכים לקדש את החודש. ואם ייעדר חלילה בר"ח אחד ולא יהיה אף יהודי בא"י בטלו כל המועדות (רמב"ם ספהמ"צ מ"ע קנג). כי הסמכות לקדש חודשים נתונה לציבור, דהיינו תושבי א"י, ומהם יונקת הסנהדרין. ורק הציבור בא"י נקרא ציבור לענין זה. כמבואר בהוריות ג ע"א שהמושג 'קהל' מתייחס ליושבים בארץ ישראל. וא"כ י"ל גם שסמכות השלטון נתונה לציבור זה, והוא יכול להאצילה לכל מי שירצה. ולאו דוקא למלך. ובימינו כאשר אין צאצא ידוע לנו מבית דוד. וגם אם היה, אין לנו סנהדרין ונביא שבאמצעותם מתמנה המלך, כח המלוכה חוזר לציבור הארץ-ישראלי והוא יכול למנות לו נציגים נבחרים שינהיגוהו, לפי התנייתו ורצונו. וזהו רצון התורה כיום שננהג עפ"י הפסוק: "אחרי רבים להטות". כמובן עפ"י הכללים וההדרכות שהתורה קבעה.

משיח צדקנו

גם כשיופיע מלך המשיח אי"ה, לא יהיה שלטונו כוחני, דיקטטורי. "קנה רצוץ לא ישבור ופשתה כהה לא יכבנה" (ישעיהו מב). העם והעולם יקבלו את סמכותו מרצונם הטוב. כלומר, תהיה זו מלוכה דמוקרטית יותר מכל דמוקרטיה כיום. ויפה דייק האדמו"ר מלובביץ' מהפסוק: "ודוד עבדי מלך עליהם..." ואח"כ: "ועבדי דוד נשיא להם לעולם". גם אם המלך האידיאלי אינו כופה את העם הוא בכל זאת מעליהם.

ואילו הנשיא – מלך המשיח – יתעלה גם מעל דרגה זו ויהיה נשיא להם, לעולם.