התשובה
כשהתפרסם הסיפור (עוד לפני שגילו את ההורים הגנטיים), כתבנו מאמר הלכתי מפורט.[1] להלן עיקר מסקנות המאמר:
א) הטעות המצערת שאירעה בהחלפת העוברים המחישה שוב את צדקת גדולי הפוסקים שהתנו ביצוע טיפולי פוריות בהשגחה הלכתית אמינה.
ב) העובר מתייחס לאביו הגנטי, אף שההיריון לא נוצר כדרך כל הארץ. לגבי אימו, יש מחלוקת גדולה בין הפוסקים שעדיין לא הוכרעה, אם האם הגנטית נחשבת לאם או שהאם שהרה את העובר ולאחר מכן יולדת אותו היא האם. אמנם נראה שהכף נוטה לצד שהיולדת היא האם, אך למעשה ייחוס הוולד אחר אימו מוגדר כספק.
ג) על פי ההלכה, שאלת מקום גידול הילד אינה תלויה בהכרח בשאלת הייחוס, אלא בעיקר בשאלה מהי טובת הילד. אמנם באופן רגיל אנו מניחים שטובת הילד היא לגדול אצל הוריו, וכדי להוציאו מחזקת הוריו יש להוכיח שזוהי טובתו.
ד) במקרה שבו הוריו של הילד אינם נשואים זה לזו, ברירת המחדל של טובת הילד היא שבת גדלה אצל אימה, וכן בן עד גיל שש, ואילו בן לאחר גיל זה – אצל אביו. אולם כאמור לעיל, מדובר בברירת מחדל, וכאשר בית הדין מגיע למסקנה שטובת הילד היא אחרת, מקום גידול הילד ישתנה.
ה) במקרה שלפנינו, נראה לומר שאם ההורים הגנטיים מתגלים לפני הלידה והם מעוניינים לגדל את הילד, יש להעבירו לרשותם, שכן מול הספק מיהי האם, יש ודאות מיהו האב. טובת הילד היא שהוא יגדל אצל אב ואם שנשואים זה לזו (ולא בשני בתים), ולכן ודאו של ייחוס האב גובר על הספק של ייחוס האם.
ו) במקרה שאירע, בסופו של דבר ההורים הגנטיים לא התגלו לפני הלידה, ונכון לזמן כתיבת המאמר הנ"ל – לא ברור היה שהם יתגלו. במצב כזה טובת הילד היא שהיולדת תגדל את הילד ולא שימסרו אותו באופן זמני לאומנה עד למציאת ההורים הגנטיים. גם אם ההורים יתגלו לאחר זמן, מכיוון שכאמור לעיל על פי ההלכה נראה יותר שהיולדת היא אימו (וממילא ברירת המחדל היא שמקום הגידול צריך להיות אצלה, אפילו שיש אב אחר), אין להוציאו מחזקתה, מה עוד שהוצאת הילד ממשפחה אחת לאחר שכבר גדל אצלה תקופה מסוימת, והעברתו למשפחה אחרת, קרוב לוודאי שתפגע בטובתו.
כאמור למעשה, אנו חשבנו שלא כדאי לחפש בשלב זה אחרי ההורים הגנטיים. אולם ההורים הללו התגלו, והתנהל משפט בשאלה מי יגדל את הילדה. כפי שכתבנו לעיל, דעתנו היא שברירת המחדל במצב כזה היא להשאיר את הילדה אצל האימא שילדה אותה וגידלה אותה עד היום. אולם זוהי ברירת מחדל, וייתכנו מקרים יוצאי דופן שבהם יתברר בצורה מובהקת שברירת המחדל היא דווקא להוציא את הילדה מהאם המגדלת אותה ולהעבירה להורים הגנטיים. מקריאת פסק הדין של בית המשפט לא השתכנענו שזהו אכן מקרה כזה, אולם מכיוון שלא היינו חשופים לכלל העובדות בפרשה, קשה לקבוע מסמרות בעניין הספציפי שלפנינו. לכן אסכם בזהירות, שנראה שלו העניין היה נתון להכרעתנו, מסתבר שהיינו מחליטים אחרת ממה שהחליט בית המשפט, ומעדיפים להשאיר את הילדה אצל האם היולדת והמגדלת. אלא שקביעה ברורה בעניין יכולה להיות רק לאחר שכלל הפרטים יהיה לפנינו, ובעיקר הבנה בשאלה מאיזה טעם בית המשפט החליט שאכן טובת הילדה היא הוצאתה מההורים המגדלים אותה והעברתה לידי ההורים הגנטיים.