חשש שתוקי בילד שנולד מבנק הזרע

פתיחה

התופעה החברתית של נשים שלא מצאו את זיווגן ומחליטות להוליד ילד תוך שימוש בזרע שנלקח מבנק הזרע הולכת ומתרחבת בשנים האחרונות. במאמר זה לא נדון במשמעויות החברתיות והרוחניות של תופעה זו אלא אך ורק בשאלת היוחסין שנגררת ממנה. הבעיה מתחילה מכך שעל פי התקנות (אין כיום חוק במדינת ישראל שמסדיר את הנושא), מנהל בנק הזרע מחויב לשמור על האנונימיות של התורמים, ואין לאישה דרך לדעת מיהו תורם הזרע. בעניין זה קיימות שתי בעיות הלכתיות:

א) חשש אח נושא אחותו:

חשש זה הוא סיבה הלכתית מובהקת לאסור את מתן התרומה, על פי דברי הגמרא (יבמות לז ע"ב) שנפסקה להלכה ב'שלחן ערוך',[1] ואוסרת נישואים שיש בהם חשש של יצירת אח ואחות מן האב שאינם מודעים זה לזו:

אמר ר' אליעזר בן יעקב: לא ישא אדם אשה במדינה זו וילך וישא אשה במדינה אחרת, שמא יזדווגו זה לזה, ונמצא אח נושא את אחותו.

אמנם מדברי הגמרא[2] עולה, שאין בכוחו של טעם זה לפסול את הוולד מלבוא בקהל לאחר מעשה.

ב) חשש שתוקי:

המשנה (קידושין סט ע"א) אומרת:

עשרה יוחסים עלו מבבל: כהני, לויי, ישראלי, חללי, גירי, וחרורי, ממזירי, נתיני, שתוקי, ואסופי. כהני, לויי וישראלי - מותרין לבא זה בזה; לויי, ישראלי, חללי, גירי וחרורי - מותרין לבא זה בזה; גירי וחרורי, ממזירי ונתיני, שתוקי ואסופי - כולם מותרין לבא זה בזה. ואלו הם שתוקי - כל שהוא מכיר את אמו ואינו מכיר את אביו, אסופי - כל שנאסף מן השוק ואינו מכיר לא את אביו ולא אמו. אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי.

על פי המשנה אדם שאינו יודע מיהו אביו מוגדר כשתוקי, והוא פסול מלבוא בקהל,[3] שמא אביו היה פסול קהל בעצמו, ולכן יש כאן ספק ממזר. מדברי רבא בגמרא[4] עולה ששתוקי אסור מלבוא בקהל מדרבנן, שכן ספק ממזר מותר מן התורה, וחכמים פסלוהו מצד מעלה ביוחסין. פסול זה קיים גם במקום של רוב כשרים, שכן איננו יודעים אם האישה הלכה לבועל או הבועל הלך אליה. במצב כזה יש לנו חשש של קבוע, ו'כל קבוע כמחצה על מחצה דמי'. לפי זה לכאורה, מי שנולד מבנק הזרע הוא 'שתוקי', והוא פסול מלבוא בקהל. כך אכן כתב שו"ת 'שרידי אש' (ח"א סי' עט): 'לכן, לנולד בהזרעה מלאכותית יש דין שתוקי, שהוא מכיר את אימו, ואינו מכיר את אביו'. אף על פי כן, הפוסקים חיפשו דרך כדי להתיר את הילדים הללו לבוא בקהל.[5]

א. רוב כשרים כשאין חשש קבוע

מלבד דין 'שתוקי', יש עוד סוג של ספק ממזר שאסור לבוא בקהל והוא 'אסופי'. אסופי הוא מי שנמצא בשוק, ואיננו יודעים מיהם הוריו. הגמרא[6] אומרת שהספק אצלו הוא מפני מה השליכוהו: האם מכיוון שהוא ממזר או עקב רעב או פנויה שזינתה. לכן יש להתייחס אליו כספק ממזר ולאוסרו מלבוא בקהל מדרבנן. בהמשך הביאה הגמרא[7] מקרים שבהם מוכח שמי שהשליך את האסופי רצה שיחיה (כגון שהוא נראה מטופל, או שהשאירוהו במקום שבו חיות אינן יכולות להגיע אליו), ולכן אין הוא נחשב 'אסופי', וכשר לבוא בקהל. על כך הקשה שו"ת 'נודע ביהודה' (קמא אה"ע סי' ז), שגם אדם כזה אינו טוב לכאורה מ'שתוקי':

והנה לכאורה הדבר תמוה, דהרי בגוף דין איסור לבוא בקהל, אין חילוק בין שתוקי לאסופי, דשניהם אסורין לבוא בקהל. והנה כל אסופי, מלבד שהוא אסופי, הוא גם כן שתוקי, שהרי לא נבדקה אימו, ולא אמרה ממי נתעברה וילדה. ואטו משום דגם את אימו לא ידענו, עדיף הוא? ואם כן קשה טובא, מה בכך דכל הני דלית בהו משום אסופי, אכתי שתוקי הוא, וכל שתוקי הוא אצל אימו והיא מגדלתו ומרחמת עליו וחסה על חייו, ואטו בשביל זה מחזיקין אותו בכשרות? הא ודאי ליתא, וכל שלא העידה עליו אימו בפירוש שכשר הוא, הרי הוא שתוקי, ואם כן מאי רבותא של ולד הנמצא שרואין בו סימנים שאימו חסה על חייו, אכתי הרי הוא שתוקי, ומה לנו במה שאין בו משום אסופי, דמה חומר יש באסופי יותר מבשתוקי?

בתירוצו הראשון כתב ה'נודע ביהודה' שאין הכי נמי, גם אותו 'אסופי' שמוכח שרצו שיחיה נחשב 'שתוקי', אלא שמי שבא ואמר על 'אסופי' שהוא בנו, אינו נאמן עליו לאחר שכבר אספוהו מן השוק, אבל אם אין בו משום 'אסופי', נאמנים עליו גם לאחר שאספוהו מן השוק. במקרה כזה, אם באים שני הורים ואומרים שהוא בנם – הרי הוא כשר, וגם אם באה אם, יש להאמינה אם טוענת שלכשר נבעלה (כמו שמאמינים בשתוקי). אלא שה'נודע ביהודה' כתב שמדברי ה'טור'[8] מוכח ש'אסופי' כזה כשר לבוא בקהל גם אם לא הגיעו הוריו.

לאחר מכן כתב ה'נודע ביהודה' תירוץ אחר: 'שתוקי' הוא בן של פנויה, דהיינו אנו יודעים שאימו נתעברה בזנות. מכיוון שכך, יש לנו ריעותא ובמצב כזה חכמים עשו מעלה ביוחסין. אבל ב'אסופי', ייתכן שהוריו נשואים זה לזו, ואין ריעותא כזאת. כשמוכח שהושלך למיתה, יש ריעותא והוא פסול מלבוא בקהל, אבל כשיש הוכחה שלא הושלך למיתה, שוב אין בו שום ריעותא, ואפילו שאיננו יודעים מיהם הוריו, אין לנו להחמיר. אלא שגם את התירוץ הזה דחה ה'נודע ביהודה', שכן הגמרא שאלה מדוע יש לפסול 'אסופי', וענתה שיש כאן מחצה על מחצה ו'מעלה עשו ביוחסין'. הסיבה שיש מחצה על מחצה היא שמול ארוסות מזנות ונשים שהלך בעלן למדינת הים, יש פנויות שזינו וכאלו שהשליכו ילדיהן עקב רעבון ולא עקב זנות. אולם אם נאמר שכשפנויה מזנה ממילא יש כאן דין 'שתוקי' (עקב הריעותא), אז שוב במקרה של 'אסופי' יש רוב לאיסור (לפחות מדרבנן), ואין להתיר אפילו כשיש בו סימן שלא הושלך למיתה.

לכן כתב ה'נודע ביהודה' תירוץ שלישי, שאותו קיבל להלכה: בשתוקי הדיון אינו מתחיל מהוולד אלא מהאם – אם היא נבעלה לכשר או לפסול (ואם היא נבעלה לפסול, היא עצמה נאסרת להינשא לכוהן). אצל האם יש חשש של 'קבוע', ותלוי מי הלך למי. ברגע שאנו דנים על האם (ופוסלים אותה מחשש 'קבוע'), איננו יכולים לדון על הוולד בנפרד ולהכשיר אותו בה בשעה שפסלנו את האם. לעומת זאת, ב'אסופי' איננו יודעים מי הוריו, והדיון הוא רק על הוולד עצמו – הספק שלנו נולד בשעה שמצאנו את הוולד, ובשעה זו הוא נמצא בשוק, דהיינו היה בגדר 'פריש'. הטעם שגזרו על 'שתוקי' אפילו במקום רוב כשרים הוא עקב החשש שיש כאן מחצה על מחצה מחמת הקבוע. חשש זה אינו קיים ב'אסופי', ולכן כשהוא לא מוגדר 'אסופי', הוא גם לא יוגדר 'שתוקי'. וכך כתב ה'נודע ביהודה' בהמשך דבריו:

לפי זה יש חומר בשתוקי מבאסופי, שבשתוקי אסור אפילו ברוב כשרים, שמתוך שאתה דן גם על האם, הווה ליה קבוע, ובאסופי אינו פוסל אלא בדליכא רוב כשרים, אבל ברוב כשרים אמרינן כל דפריש מרובא פריש.

אמנם למעשה גם ב'אסופי' פוסלים ברוב כשרים, אבל זה מכיוון שכאשר הוא מושלך למיתה אנו מתייחסים לזה כמחצה על מחצה, אבל כשמוכח שלא הושלך למיתה, ואין בו דין 'אסופי', ממילא הוא כשר, כיוון שיש לנו רוב כשרים. מתוך זה חידש ה'נודע ביהודה' שגם כשמדובר ב'שתוקי', אם הדיון הוא רק על הוולד ולא על האמא, הוא יהיה כשר במקום רוב כשרים. וזו לשונו:

ומעתה אני אומר, שתוקי שלא נבדקה אימו כלל עד שמתה, כגון שילדה במקום שאין בית דין, או שלא נזקקו הבית דין לזה לשלוח לשאול את פיה ולבודקה ממי נתעברה, ועברו כך ימים ושנים, עד שמתה האם בלי בדיקה, וכיוון שמתה אין לנו שוב שום עסק לדון על האם למי נבעלה, שהרי כבר מתה, ואין אנו דנין רק על הוולד, והולד מיקרי פירש, כמו שהארכתי לעיל, ובוולד הזה שאין שום רגליים לדבר שפסול הוא, שהרי גידלתו אימו ולא השליכתו למיתה, אם כן אם רוב כשרים – הוולד כשר.

לפי זה הוא הדין בוולד שנולד מבנק הזרע – כיוון שלא היה כאן מעשה זנות של ביאה, האם אינה נפסלת בכל מקרה, וממילא הדיון הוא רק על הוולד. במקרה כזה, לדעת ה'נודע ביהודה' סומכים על כך שיש לנו רוב כשרים, והוולד כשר לבוא בקהל. במקרה של ולד שנולד מבנק הזרע, יש מי שטען שגם ללא חידושו של ה'נודע ביהודה' יש מקום להתיר. בשו"ת 'יביע אומר' (ח"י אה"ע סי' י) כתב, שכיוון שתורמי הזרע הולכים לבנק הזרע, והאישה אינה הולכת אליהם, אלא אף היא הולכת לשם אחרי שכבר נלקח הזרע, ממילא הדיון הוא על הזרע, והוא כבר פריש. וזו לשונו:

שעה שהזרע נלקח מהתורם, הוא בחינת פירש, וכל דפריש מרובא פריש, וכשהאשה מקבלת הזרע, היא מקבלת ממה שפירש, ואין לזה שייכות למה שאמרו בקידושין (עג א) שמא היא הלכה אצל הבועל והווה ליה קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי.[9]

ג. רוב כשרים כשאין בעילת זנות

ה'בית מאיר'[10] חלק על ה'נודע ביהודה', וכתב שיש ראיה מדברי התוספות (כתובות טו ע"א ד"ה דלמא), שגם על הוולד עצמו יש חשש קבוע. כך כתבו התוספות: 'וכן גבי תינוק מושלך בעיר, לא חשיב קבוע, הואיל ולא נמצא בבית'. ומכאן ראיה שאם התינוק נמצא בבית, הוא נחשב 'קבוע' גם כשדנים רק עליו. אלא שגם מדברי ה'בית מאיר' יש מקום להקל בנידון של בנק הזרע. את קושייתו של הנודע ביהודה מאסופי תירץ ה'בית מאיר' באופן אחר:

וכבר תירץ זה הרמ"ה בלשונו, מאחר שהן משמרים אותן, בחזקת כשרות הוא. ואי דקשיא לו הא שתוקי נמי אימו משמרתו? כבר מחלק בעצמו לנכון, דבמקום דיש ודאי זנות, לא סמכינן על חזקה זו, מה שאין כן באסופי, דיש לומר אין כאן בעילת זנות.

לפי זה, במקרה שלא הייתה בעילת זנות (וכמו בבנק הזרע, שאין שם בעילה כלל), יש ללכת אחרי חזקת כשרות, כיוון שהאם משמרת את הבן. אלא שעדיין יש מקום לבעל דין לחלוק: באסופי העובדה שמשמרים אותו ודואגים לחייו היא הוכחה שהוולד כשר. גם בשתוקי זו הייתה אמורה להיות הוכחה לולא הייתה הריעותא של בעילת זנות. לעומת זאת, בתינוק שנולד מבנק הזרע, האם עצמה אינה יודעת אם הוא כשר או פסול, ולכן העובדה שהיא משמרת אותו, אינה סיבה להכשירו.

ד. שיטת המכשירים ברוב כשרים

לעיל ראינו את דברי רבא, שחכמים פסלו שתוקי אפילו במקום רוב כשרים. דברים אלו לכאורה סותרים את דברי המשנה בכתובות,[11] שדנה בתינוקת שנאנסה על העין והכשירה ברוב כשרים.[12] הגמרא[13] דנה מי התנא שמצריך רוב כשרים כדי להכשיר את האם – אם מדובר ברבן גמליאל, הרי הוא מכשיר אפילו ברוב פסולים (כשהאישה טוענת שלכשר נבעלה), ואילו רבי יהושע פוסל אפילו ברוב כשרים. תשובת הגמרא היא שהאונס אירע מחוץ לעיר בזמן שהיו שם סיעות של בני אדם, ויש כאן תרי רובי להכשיר: רוב העיר כשרים ורוב אנשי סיעה כשרים. מדברי הגמרא שם עולה שתרי רובי אינם רוב סטטיסטי מובהק יותר, אלא שכיוון שיש חשש קבוע (שהוא כמחצה על מחצה), כאשר יש אפשרות שהבועל הגיע משתי קבוצות שונות, שבכל אחת מהן יש רוב להכשיר, החשש של קבוע קטן (כי בסיעה אין כלל קבוע ורק בעיר יש חשש קבוע). אמנם מעיקר הדין כשאין קבוע הולכים אחר רוב רגיל, אבל 'מעלה עשו ביוחסין'. הראשונים התחבטו כיצד עונה תשובת הגמרא על שאלתה. מרבית הראשונים ענו אחת משתי תשובות:[14]

א) רבן גמליאל מכשיר דווקא כשהאישה טוענת ברי. המקרה של תינוקת שנאנסה על העין הוא כשאינה טוענת ברי. במקרה כזה היא (והוולד) פסולים, אלא אם כן יש תרי רובי להכשיר.

ב) הגמרא[15] אמרה, שאמנם בדיעבד רבן גמליאל מכשיר, אבל לכתחילה אין לעשות מעשה עד שיהיו רוב כשרים, אפילו כשהיא טוענת ברי. לדעת הגמרא כאן, אין די ברוב כשרים אלא צריך תרי רובי, ואז בצירוף הברי שלה, מכשירים אפילו לכתחילה.

לפי תירוצים אלו, כשהאישה אינה טוענת ברי ואין תרי רובי, יש לפסול אפילו בדיעבד ואפילו ברוב כשרים. אלא שיש לעיין בשיטת בעל 'המאור'.[16] לדבריו, רבי יהושע הוא זה שמצריך תרי רובי, והגמרא ענתה על קושייתה שאם מדובר ברבי יהושע, הוא פוסל אפילו ברוב כשרים, שבתרי רובי הוא מכשיר, אבל רבן גמליאל מכשיר באחד משניים: טענת ברי או רוב כשרים. בעל 'המאור' דייק את דבריו גם משיטת רש"י (כתובות יד ע"ב ד"ה אמר ליה) שכתב: 'לעולם כרבי יהושע...'. לפי זה, בכל מקום שיש רוב כשרים, הוולד כשר. אמנם רוב הראשונים וה'שלחן ערוך'[17] כתבו שבמקום שאינה טוענת ואין תרי רובי, אפילו בדיעבד יש לפסול, אבל ה'שב שמעתתא' (שמעתתא ד פרק כב) כתב:

אם באנו לפסול הוולד יצא מזה כמה מכשולים ע"ש. בזה נראה בשעת הדחק לסמוך על שיטת רש"י ובעל המאור דסבירא להו דסגי בחד רוב.

נוסף על כך, ה'נודע ביהודה' (שם) כתב, שיש מקום לומר שדווקא לעניין כהונה, כולל הכשר הוולד לכהונה, הצריכו תרי רובי, אבל כדי להתיר לבוא בקהל, די ברוב אחד.[18] ה'שב שמעתתא'[19] האריך להביא ראיות לשיטה זו.

ה. ייתכן שיש כאן תרי רובי

בשו"ת 'יביע אומר' (ח"י אה"ע סי' י) העלה עוד סברה להקל, והיא שיש לומר שבקרב תורמי הזרע יש תרי רובי להכשיר:

ואפשר דהכא נמי איכא תרי רובי להיתרא, שרוב העיר כשרים, וגם רוב הסטודנטים תלמידי האוניברסיטאות שבאים מכל קצות הארץ לתרום זרע, הם כשרים. והווה ליה כרוב סיעה ורוב העיר.

מדבריו נראה שיש לצרף עובדה זו רק כשאנו יודעים שאכן פרופיל תורמי הזרע הוא של סטונדטים וכדומה, שאינם תושבי אותה העיר. הגר"י אריאל (שו"ת באהלה של תורה ח"ו סי' כג) כתב שיש תרי רובי מטעם אחר: המגיעים לבית החולים הם רוב אחד (שהרי בתי חולים משרתים גם אוכלוסייה שאינה תושבי העיר שבה נמצא בית החולים), ואנשי העיר שבה נמצא בית החולים הם רוב אחר. לפי זה, גם אם איננו יודעים מהו פרופיל תורמי הזרע, עדיין אנו יכולים להכשיר מטעם תרי רובי.

ו. בימינו אין כמעט ממזרים ידועים

עוד טעם להקל הוא העובדה שבימינו אין כמעט ממזרים ידועים. כשאנו דנים על פסול האם, כל מי שפוסל אותה בביאתו מצטרף לפסולים. הדבר כולל גם גויים ואת כל פסולי החיתון. לעומת זאת, כשמדובר על הוולד (ואין ביאה אסורה), האפשרות היחידה שהוא יהיה פסול היא אם תורם הזרע עצמו הוא ממזר או פסול קהל אחר (אבל לא גוי, שכן גוי הבא על בת ישראל – הוולד כשר). על כגון זה כתב ה'בית שמואל' (סי' ו ס"ק לא):

ונראה הא דבעינן תרי רובי, איירי כשיש על כל פנים מיעוט פסולין, אבל כשליכא מיעוט פסולין, לא בעינן תרי רובי.

נראה שאין כוונתו כשידוע שאין פסולים כלל, שהרי במצב כזה אין כלל חשש וספק, ומהיכא תיתי להחמיר. אלא כוונתו כשלא ידוע על פסולים ספציפיים. על פי דבריו כתב ה'שב שמעתתא' (שמעתתא ד פרק כב):

ועוד נראה, אפילו לדעת הפוסקים דלא מהני חד רוב, לא חיישינן למיעוטא, אלא היכא דאיכא מיעוט פסולים בעיר. אבל היכא דליכא מיעוט פסולין בעיר, כולי עלמא מודו דכשר הולד. וכמו שכתב בית שמואל (סימן ו ס"ק לא), עיין שם. והאידנא לא שכיח כלל אפילו מיעוט, דמיעוט מפסולי קהל מצרי ואדומי ונתיני כולם נתבלבלו, ומשום חשש ממזר נמי לא חיישינן היכא דלא קביע ממזר בעיר והכל כשרין אצלה. ואם כן הוולד שנולד מפנויה, אפילו לא נבדקה אימיה, כשר.

לדבריו, יש שני אופנים של פסולי קהל: האחד הוא גרים מאומות שפסולות לבוא בקהל (כגון עמוני ומואבי). לפסול זה איננו חוששים כיום, כיוון שאומות אלו התערבבו בשאר האומות, ואינן קיימות בפני עצמן. האופן השני הוא ממזרים, אולם כל עוד לא ידוע שיש ממזר באותו מקום, אין לנו לחשוש לכך. יש להחמיר רק במקומות שבהם קיימים פסולי קהל ידועים.

סיכום

למעשה יש להכשיר מי שנולד מבנק הזרע בארץ ישראל בתרומה אנונימית לא ידועה, מהטעמים הבאים:

1. מכיוון שהדיון הוא רק על הוולד ולא על האם, אין כאן חשש 'קבוע' ודי ברוב כשרים.

2. גם לסוברים שיש מקום לחשוש ל'קבוע' אף כשדנים רק על הוולד, ברגע מסירת הזרע לבנק הזרע דינו הופך להיות 'פריש'.

3. יש סוברים שכשלא הייתה בעילת זנות די ברוב כשרים אחד.

4. בשעת הדחק ניתן לסמוך על שיטת רש"י ובעל 'המאור' שלהלכה תמיד מכשירים ברוב כשרים.

5. יש מקום לומר שיש כאן תרי רובי, שבזה מכשירים לכולי עלמא.

6. במקום שבו לא ידוע על ממזר, וייתכן אף במקום שבו הפסולים הם מיעוט שבמיעוט, אין צורך בתרי רובי.

מעבר לנימוקים הללו, יש שצירפו את שיטתו של שו"ת 'אגרות משה',[20] שממזרות אינה עוברת בתורשה שלא בדרך ביאה. אולם במקום אחר[21] הארכתי לדחות שיטה זו ולהראות שכלל הפוסקים אינם סוברים כמותה. בכל אופן, חשוב להדגיש שכל האמור הוא רק בדיעבד, לאחר שנולד ילד כזה, שכן אף שבסופו של דבר יש להכשיר את הוולד לבוא בקהל, כפי שנכתב לעיל במבוא, קיים איסור גמור להוליד ילד שלא ידוע מיהו אביו, עקב גזירת חז"ל שלא ליצור מציאות שבה תיתכן אפשרות של אח שנושא את אחותו מאביו.[22]