קניין כסף וקניין משיכה במכירת מבכירה לגוי

שאלה

כבשה שיש חשש שלא ילדה מעולם והיא בהיריון מתקדם. בעל הכבשה רצה למכור לגוי חלק בכבשה כדי שהטלה לא יהיה חייב בבכורה. בגלל לחץ זמן וחשש לידה קרובה, בעל הכבשה פנה לדרוזי וסיכם שהם יהיו שותפים בכבשה וכתבו ביניהם לשון דלהלן: 'אני (הנכרי) קונה חלק 1/100 מכל כבשה בעדר של (יהודי). במידה וארצה לקנות את שאר החלקים זה יהיה על פי החלטה של החקלאי (היהודי).
חתימת החקלאי והנכרי.
יש לציין שאין חתימה על השטר.
לאחר מכן שלח הגוי לבעל הכבשה הודעה בוואטסאפ שהוא שותף עמו בכבשה מסוימת (המעוברת) לא בכל הכבשים. כמו כן שלח כסף על חלקו בכבשה, לא היו כאן מעות בפועל אלא העברה באמצעים דיגיטליים. נשאלת השאלה האם הטלה הנולד הוא בכור או לא?

תשובה:

א.    מה צריך למכור לגוי

 השו"ע (סי' שכ סעי' ב) כתב:

שותפות העובד כוכבים פוטר, שאם היה העובד כוכבים שותף בפרה או בעובר, אפילו היה לו אחד מאלף באם או בולד, הרי זה פטור מהבכורה. 

מלשון השו"ע משמע שאין צורך לפרט היכן מקום בעלות הגוי בכבשה. צריך להסביר שכיוון שיש לו בעלות מסוימת באם הרי הוא שותף כיוון שיתכן שחלקו הוא הלב או המח (עיין ש"ך ס"ק ג), אולם בט"ז[yf1]  (ס"ק ג) נראה שכאשר יש לגוי חלק בכבשה אין זה "פטר רחם בישראל" שצריך שכולו יהיה משל ישראל, ולכן אחד מאלף אין כאן כולו בישראל. אבל הב"י (סימן שכ אות ג ד"ה ומ"ש) כתב:

ומ"ש ואפילו אין לו עמו שותפות אלא באוזן בין באם בין בעובר פטור. פלוגתא דאמוראי שם (ג.) ופסקו הרא"ש (סי' ב) והתוספות (ד"ה דקא מפקע) כרב הונא דאמר אפילו אזנו בין באם בין בעובר דרבי יוחנן קאי כוותיה דאמר אפילו מום קל ואמרינן דהיינו כדרב הונא ולאפוקי מאינך אמוראי. ומיהו בפרק בתרא דע"ז (עא.) כתבו התוספות (ד"ה רב אשי) וז"ל בפ"ק דבכורות פליגי אמוראי מה צריך שיקנה הגוי מן הבהמה איכא מאן דאמר שצריך שיקנה דבר שעושה אותו טריפה ואיכא מאן דאמר אפילו אזנו, ונראה להחמיר ולהקנות לגוי דבר שעושה אותו טריפה כגון הריאה והראש מן הבהמה או מן העוברא.

אמנם אין צריך שיתן הגוי מעות שוה הראש והריאה אלא סגי שיקנם בפרוטה ואף על פי ששוה יותר כפלים אפילו הכי אין לחוש משום ביטול מקח דאנן סהדי שישראל גמר ואקני לגוי כדי להפטר ע"כ:

מדברי הב"י אנו לומדים שלכתחילה יש למכור לגוי דבר שעושה את הבהמה טריפה, אמנם יש מקילים למכור גם את האוזן. לכאורה משמע שלדעת התוס' צריך שתהא מכירה באבר מסויים כגון: אוזן, יד וכדו' שאלו אברים שלמים. וכן נראה מלשון הגר"א (ס"ק ד) שיש צורך במכירת אבר שלם כדי שיחשב שותף. אבל מלשון השו"ע (סעי' ב) משמע שאפילו אלפית מהכבש הרי זה מועיל. אמנם אם יש לגוי אבר מסויים יש לבדוק האם חתוך האבר יעשה את הכבשה בעלת מום ורק אז פוטרת (כמבואר בסעי' ד). הב"י הקשה כיצד יתכן שיטלו אבר והבהמה לא תהא בעל מום? על כך תרץ שיש לו אצבע מיותרת ביד או ברגל ויורידו אותו ובכך הוא לא נעשה בעל מום, משמע שצריך חתוך כל האבר ולא חלקו (עיין בט"ז ס"ק ד, ונראה שיש לדחות דבריו). למסקנה, נראה שיש מקום להקל בשותפות של מאית בכבשה האם כדי לפטור מבכורה.

ב. דרכי הקניין

בנדון דידן הגוי שלח ליהודי כסף עבור חלקו בכבשה, ונשאלת השאלה האם קניין כסף מועיל להפקיע מדיני בכורה.

הטור (סי' שכ) כתב:

לרש"י שפירש שמעות קונות בנכרי צריך להקנות לו במעות ולר"ת דמשיכה קונה בנכרי צריך שימשוך הבהמה לרשותו או לסימטא, הילכך לצאת ידי שניהם צריך שיתן הנכרי מעות וגם ימשכנה לרשותו, והמחוור שבכולם שיקבל פרוטה מהנכרי ומקנה לו המקום שהבהמה עומדת שם והמקום יקנה לו האזן.

הטור המליץ שהגוי יתן פרוטה לבעל הכבשה ובתמורה לכך היהודי יקנה לגוי את המקום ששם הכבשה ואגב קרקע יקנה את האוזן לגוי. ובכך תפטר הכבשה מדיני בכורה. גם השו"ע (סעי' ו) כתב:

בזמן הזה, מצוה לשתף עם העובד כוכבים קודם שיצא לאויר העולם, כדי לפטרו מהבכורה, אף על פי שמפקיע קדושתו, הכי עדיף טפי כדי שלא יבא לידי מכשול ליהנות ממנו בגיזה ובעבודה. ואם יקנה לעובד כוכבים חלק בעובר, אין הקנין חל, לפי שהוא דבר שלא בא לעולם, לכך יקנה לו חלק באם,  (או יקנה לו האם כדי  להקנות לו חלק בעובר).
והקנין יהיה שיקבל פרוטה מהעובד כוכבים ויקנה לו המקום שהבהמה עומדת שם והמקום יקנה לו חלק באם.

רמ"א - או שיקבל מעות מן העובד כוכבים, וימשוך הבהמה לרשותו או לסימטא דאז משיכה קונה לו עם המעות. (טור לדעת רש"י ורבינו תם).

השו"ע הביא את הדרך המהודרת שבכך יוצא ידי כל השיטות והיא קניין הקרקע ובקניין אגב או חצר יקנה הגוי את החלק בכבשה. הרמ"א הוסיף עוד דרך שהיא מעות ומשיכת הכבשה לרשות ישראל.

הש"ך (ס"ק ח) כתב:

 (ח) ויקנה לו המקום כו'. משום דיש מחלוקת בין הפוסקים ר"ת וסייעתו סוברים דמשיכה קונה בעובד כוכבים ולא מעות ורש"י וסייעתו סבירא להו דמעות קונות ולא משיכה ולצאת ידי ספק צריך לעשות קנין דמשיכה ומעות, ומשמע דאפי' דיעבד אם לא עשה אלא קנין אחד משיכה או מעות לא נפטר מבכורה וכ"כ בתשו' מהרי"ל ומביאו הדרישה וכ"פ הב"י ושאר אחרונים. וכתב עוד הב"ח דאפי' עביד תרוייהו משיכה ומעות אלא דלא נתן העובד כוכבים מעות מיד בשעת הקנין אלא שהבטיחו ליתן לו מעות כך וכך, והאמין לו אף על פי שנתן לו העובד כוכבים אח"כ מה שהבטיח לו אין אלו מעות קונות, ואין צריך לומר אם הישראל היה חייב לעובד כוכבים ואמר ליה עובד כוכבים פרתך קנויה לי במעות כך וכך שאתה חייב לי והקנה לו הישראל דפשיטא דאין זה קנין מעות, כל זה נתבאר בתשובתו ע"כ ומשמע דה"ה בקנה פרה מעובד כוכבים דלר"ת משיכה דוקא קונה ולרש"י מעות וא"כ אי עשה הישראל משיכה או מעות וילדה חייב בבכורה מספקא דכן מבואר בתשובת מהר"ם מינץ סי' ה' ובתשובת הרב סי' פ"ז.

מדברי הש"ך עולה שאם היה מעות או משיכה עדיין הרי זה ספק בכור, ואי אפשר להקל בכך. אמנם הדיון באחרונים כשהיה כסף או משיכה, אבל בנידון דידן משיכה ודאי לא הייתה, גם הכסף לא היה כסף קניין אלא שנשלח לאחר מכן כהעברה בנקאית ולא הווה כסף קניין ואפילו אם היה כסף קניין לא היה קונה בדיעבד, על כן נראה שבנידון זה הטלה שנולד הוא בכור ולפחות ספק בכור. גם הט"ז (ס"ק ח)  נראה כן, וז"ל:

 (ח) (נקה"כ) או שיקבל מעות כו'. כתב בתשובת מהרר"י סג"ל סי' קע"ד דאם לא מכר רק בדרך א' במעות או במשיכה הוה ספק בכור אפי' בדיעבד כיון דלא ידעינן כמאן קי"ל. ובתשובת רמ"א סי' פ"ז כ' היינו דוקא לכתחלה דצריך מעות וגם משיכה אבל דיעבד ודאי קי"ל כר"ת מדפסקו כל הפוסקים דמעות קונות בישראל ממילא בכותי קונה משיכה כו' ועל כן אם לא משך ישראל הפרה פשיטא דהפרה עדיין ברשות כותי עומדת ואין חילוק בין כותי קונה מישראל או ישראל מן כותי עכ"ל

גם לפי הט"ז כסף בלבד לא קונה, ולגבי משיכה בלבד בדיעבד יש לפסוק כדעת ר"ת שמספיקה משיכה שכך נקטנו לדינא בעוד מקומות בשו"ע. ועיין בדברי ערוך השלחן (סי שכ סעי יב):

כבר בארנו בח"מ סי' קצ"ד סעי' י' דקנית כותי במטלטלין לדעת רש"י דווקא בכסף ולדעת הרמב"ם בפ"א מזכיה דקונה בין בכסף בין במשיכה ולדעת ר"ת רק במשיכה לבדה ולא בכסף ולדעת ר"ת הסכימו רוב רבותינו, וכתבנו שמה דכן עיקר לדינא. ורק בענין בכור החמירו רבותינו בעלי הש"ע בסי' זה לצאת ידי כל הדיעות ולעשות כסף ומשיכה וזהו חומרא בעלמא מפני חומר קדשים בחוץ [הגר"א סקי"א ושם בח"מ ע"ש]:

העולה שאין להקל בקניין מהגוי או להקנות לגוי בכסף בלבד.

ג. קניין כסף בארץ ישראל ובחו"ל

בספר יד אברהם (סי' שכ) כתב שבחו"ל אפשר להקל בקניין כסף בלבד ללא פעולה נוספת, וטעמו שחיוב בכור הוא מדרבנן ובפרט בזמן הזה. וזו לשונו:

...משום שכתב הרמב"ם דבחוצה לארץ בכור דרבנן, וכן כתב החינוך פרשת בא [מצוה יח], ועיין בהגהת מרדכי שלהי חולין [רמז תשמב] דבכור בזמן הזה דרבנן, ואם כן הוי ספק דרבנן.

המנחת חנוך  (מצוה יח אות טו, ובמצוה רפז אות יח) כתב באריכות שקדושת בכור בזה"ז,  שאין ארץ ישראל קדושה לעניין מצוות התלויות בה, היא רק מדרבנן, וז"ל:

והנה כתבתי לקמן ומובא ג"כ במצוה זו כיון דאיתקש בכור למעשר לענין ח"ל הן שאין מקריבין להרמב"ן או לשיטת הרהמ"ח דאינו קדוש מה"ת כלל ה"ה האידנא בא"י ואפילו בזמן בית שני בימי עזרא כיון דלשיטת הר"מ מעשר דגן אינו נוהג מן התורה בא"י וגם בימי עזרא גם בכור אינו נוהג לכל חד כדאית ליה או לענין הקרבה או לענין קדושת בכורה ומ"ש הרהמ"ח כאן דנוהג בא"י בכל זמן ולקמן פ' קרח נראה דס"ל כדעת הר"מ לענין מעשרות כוונתו כאן בכ"ז היינו שאינו תלוי בזמן המקדש רק אם הארץ קדושה לענין מצוה הנוהגת אף דאין בהמ"ק מ"מ נוהג בכור ג"כ אף דאינו יכול להקריבה מכל מקום קדושת בכור עליו אבל בזמן שאין ארץ ישראל בקדושתה ה"ל לענין זה כחוצה לארץ אף בזמן בית המקדש כנלע"ד ברור:

וחזר על יסוד זה גם במצוה רפז, והסביר שיש היקש בין חיוב בכור לבין חיוב תרומות ומעשרות:  

ומדי עברי בזה תמיה לי טובא על פסק הר"מ כאן כר"ע דאין מקריבין בכורות הבאים מח"ל כר"ע בתמורה כ"א וכמשנה דחלה בן אנטיגנוס העלה בכורות מבבל ולא קבלו ממנו ודריש זה מהיקישא ואכלת לפני ד' כו' מעשר כו' מקיש בכור למעשר במקום שאתה מביא מעשר כו' וממקום שאין אתה מביא מעשר כגון בח"ל אי אתה מביא בכור...

והמנחת חינוך מתקשה, לדעת הרמב"ם שסובר שחיוב תרו"מ בבית שני היה רק מדרבנן, א"כ לא נהג חיוב בכור מדאורייתא בבית שני. והוא תמה על כך שכן מצאנו מקורות בגמרא שהקריבו בכורות בבית שני. אמנם צריך להסביר שבבית שני הביאו בכורות למזבח למרות שתרו"מ היה מדרבנן, מכיוון שהרבוי בגמ' שממקום שאתה מביא מעשר דגן אתה מביא בכורות הריבוי הזה שייך לחו"ל שאין שם חיוב תרו"מ כלל אלא שהחמירו ולכן אין להביא משם בכורות ג"כ, אבל לעניין ארץ ישראל שבזמן הזה החיוב משום ביאת כולכם זה דין מיוחד שיש קדושת הארץ אלא שאין מצוות התלויות בה מדאורייתא, ולכן לעניין בכור מביאים גם בזה"ז. ועיין שכן כתב במעדנ"א שביעית סי' יב אות ו.

על כן נראה שהיד אברהם שהסביר את המשאת בנימין (סי' לה) לא דן אלא על בכור בחו"ל שהוא דרבנן בלבד וא"כ יש מקום להקל בקנין כסף, אבל בא"י לא יצא להקל כלל בקניין כסף לבד. העולה שאין קניין כסף מועיל לבכור בא"י ללא קניין משיכה.

ד. קניין כסף בימינו

הדרישה (סימן שכ אות ג) כתב:

יש להסתפק בזמן הזה שרוב המוכרים הבכור אינן מקבלים מן העכו"ם אלא מעות ואינן מקפידין על המקום אי י"ל בזה כל המקבל מעות מהעכו"ם אדעתא דרבנן הוא מקנה ודעתו גם אמקום כדאמרינן באבן העזר סימן כ"ח (עמ' רסד) לענין קידושי אשה גבי המשאיל חפץ לחבירו לקדש בו אשה.

שאלת הדרישה היא שמא בימינו מכיוון שקונים במעות, אנו אומרים שהרי זה כאילו הקנה גם את המקום, ואז אגב המקום קנה את הכבש. אבל זה תמוה מאד לומר שבימינו מסמתא מקנה המוכר את הקרקע כדי שהקונה יקנה, והרי אין הם יודעים כלל דיני מכירה. אלא שיש לדון שמא יש ללכת כפי המנהג שהוא כיום קניין כסף, ועיין פת"ש (סי' שכ ס"ק ד) שכתב:

 (ד) והקנין יהיה עיין בתשובת כנסת יחזקאל חלק או"ח סימן י"ד שכתב דקנין (צו שלאק = תקיעת כף) לבד בלי שום (אויף גאב = דמי קדימה) כסף נמי מהני במקום שהמנהג בין התגרים לקנות בו כמ"ש בח"מ סימן ר"א ס"ב והא דתיקנו בבכור שהקנין יהיה במשיכה וכסף היינו דהמה השוו מדותיהם דין דמהני בכל אתר ואתר משא"כ (צו שלאק = תקיעת כף) לא מהני בכל המדינות נהרא נהרא ופשטיה אבל במדינות אלו קונה בלי ספק... ועיין (בתשובת חתם סופר סי' שי"ד) האריך שם בענין אם קנין דרבנן מועיל להפקיע איסור דאורייתא וכתב בסוף דסטומתא הוא קנין דאורייתא ממש... אמנם ראיתי להגאון בנתה"מ סי' קפ"ד (צ"ל ר"א) דפשיטא ליה דסטומתא לא הוי אלא קנין דרבנן דלא עדיף מקניני דרבנן וכבר כתבתי דלא דמי להדדי. ועכ"פ בנדון שלפנינו לוא ישקל סברת הגאון הנ"ל עם סברתי. הוי ס"ס ספק אולי סטומתא קונה מה"ת ואת"ל מדרבנן אולי קנין דרבנן מהני לדאורייתא ועוד כיון דמשמע מלשון השאלה (דהאנד שלאק) קונה מדינא דמלכותא באתרא דהשואל ודינא דמלכותא בזה הוא מן התורה בלי ספק כו' וליתר שאת יש לגרום ע"י עובד כוכבים להטיל בו מום באופן שלא יהיה צער ב"ח בכך ע"ש.

הדיון של החתם סופר היה שהייתה פעולת קניין (תקיעת כף) וגם קניין כסף ולכן סבר שיש מקום להקל, אבל בקניין כסף בלבד לא העלה סברא להקל. על כן אפילו אם נגדיר קניין כסף לא אהני לן ובייחוד לא אצל גוי שלדעת   רוב הפוסקים) אין קניין כסף לגוי. על כן אי אפשר להסתמך רק על קניין הכסף.

אמנם הפת"ש (סי' שכ סק"ו)הביא את הערת רבי עקיבא איגר בהקשר לאחד שמכר לרועה גוי בכסף, והרועה גם משך בלא כוונה לעשות מעשה קניין משיכה. ולמעשה ר' עקיבא איגר מקל מכוח ספק ספיקא. וזו לשונו:

...ועוד מטעם ס"ס שמא כבר ילדה ושמא הלכה דעובד כוכבים קונה בכסף ואף דע"ז לחוד אין לסמוך כיון דהוא במקום חזקה דלא ילדה אם לא היכא שהיתה חולבת דאז הרוב מסלק להחזקה מ"מ סניף מיהא הוי ועוד יש סניפים ע"ש באריכות גדול.

ומדבריו למדנו שרע"א לא צירף ספק בכור וספק שמא יש קניין כסף לגוי, אלא העמיד את הבהמה בחזקת של ילדה, ולכן אין להקל רק בקניין כסף. ועוד כתב ר' עקיבא איגר (יו"ד סי' רצד סעי' טו) שאין אנו אומרים שבסתמא הקניין הוא על דעת רבנן באופן 'היותר מועיל', ולכן קניין כסף לא מועיל ללא קנין נוסף.

סיכום

במקרה שלפנינו היה רק קניין כסף והכבש שנולד הוא ספק בכור, אסור בגיזה ועבודה אבל אין חובת נתינה לכהן.